Sentencia Civil Nº 78/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 855/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 855/2007-B

JUICIO CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 450/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A N ú m. 78/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Contencioso de Divorcio nº 450/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de D. Pedro Miguel , representado por la procuradora Dª Carlota Pascuet Soler y dirigido por la Letrada Dª Nuria Blade Andreu, contra Dª Trinidad , representada por la Procuradora Sra. Vidal Farre y dirigida por la Letrada Dª Helena López Macho; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Abril de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima en parte la demanda presentada por la representación procesal de don Pedro Miguel contra Trinidad , y declaro la disolución por divorcio del matrimonio integrado por los litigantes, con las medidas del código civil y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 76 del Código de familia de Cataluña, en especial: 1) Ambos cónyuges tienen la patria potestad del hijo menor Jose Augusto , correspondiendo la guarda y custodia al padre. 2) Se reconoce a favor de doña Trinidad un régimen de visitas amplio y flexible que acuerden los progenitores en concurrencia con la voluntad del hijo. Para el caso de no alcanzar dicho acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas supletorio: La madre disfrutará de la compañía del hijo menor los fines de semana alternos y dos días intersemanales con pernocta, martes y jueves. Las vacaciones será disfrutadas por los progenitores por mitad, en verano se distinguen dos períodos mensuales indivisibles correspondientes a los meses de julio y agosto, el padre podrá elegir uno u otro en los años pares y la madre en los impares. En navidades los períodos serán del 24 al 31 de diciembre, y del 1 al 7 de enero, será el padre el que elija en los años pares y la madre en los impares durante que período quieren disfrutar de la compañía del menor. Las vacaciones de semana santa corresponderán por completo al padre en los años pares y a la madre en los impares. En relación con los puentes vacacionales los disfrutará aquél de los progenitores que deba quedar en compañía del menor durante el fin de semana correspondiente. 3) Se suprime la pensión compensatoria de 180,30 euros fijada en su día en la sentencia de separación definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa con fecha 2 de diciembre de 2003. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE ENERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal.

Por la representación de la Sra. Trinidad se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo objeto del mismo el mantenimiento de la pensión compensatoria que en su favor venía dispuesta en sentencia de separación conyugal y la atribución de la custodia compartida, a ambos progenitores, sobre el hijo menor de edad, nacido el 12 de marzo de 1992.

Por la representación del Sr. Pedro Miguel se presentó oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal evacuó informe oponiéndose al recurso de apelación, considerando que la sentencia apelada salvaguarda los derechos e intereses del menor.

SEGUNDO.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

La representación de la Sra. Trinidad interesa la constitución de una guarda y custodia compartida del hijo del matrimonio, por parte de ambos progenitores, José nacido el 12 de marzo de 1992.

De las actuaciones resulta que el menor, ha convivido con su padre, desde al menos el dictado de Sentencia de separación conyugal de 2 de diciembre de 2003 , no constando que aquel hubiera ejercido la guarda y custodia sobre el menor de forma inadecuada o impropia. Se aprecia, asimismo una falta de acuerdo sobre la guarda y custodia compartida entre los progenitores.

El art. 92.8 del C.c . determina la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, para que el Juez, a instancia de una de las partes, pueda acordar la guarda y custodia compartida, fundamentádola en que únicamente así se protegerá adecuadamente el interés superior del menor, informe del que se carece en autos, habiendo el Ministerio Público, que ha de velar por los intereses de los menores, expuesto, al evacuar informe sobre el recurso de apelación, que la sentencia recurrida salvaguarda todos los derechos e intereses del menor.

Pues bien, atendiendo a lo expuesto resulta plenamente improcedente, la pretensión de constitución de una guarda y custodia compartida, al no darse los presupuestos del artículo 92.5 del Código Civil , (acuerdo de ambos progenitores al respecto) ni resultar petinente por la vía del apartado 8 del citado precepto, al no concurrir el informe favorable del Ministerio Fiscal, como se ha expuesto, resultando además significable la improcedencia de un cambio en la situación del menor, representada por la estabilidad, y como la madre sostiene, con una buena relación con la misma, no existiendo causa, por tanto para modificar su guarda, máxime como señala la sentencia de instancia, dada la edad del hijo, en la que su capacidad de autonomía y decisión son superiores y propiciarán unas relaciones paterno-filiales flexibles.

TERCERO.- La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economias desiguales.

Interesa la recurrente se mantenga la pensión de compensatoria que en su favor venía dispuesta en sentencia de separación conyugal, en la suma de 180 euros al mes.

De lo actuado resulta que la situación económica del Sr. Pedro Miguel viene representada por su inserción en el mercado laboral, constando en certificado de rentenciones e ingresos a cuenta del IRPF del año 2005 un importe íntegro satisfecho de 22.510,44 euros, con unas retenciones de 3.380,72 euros. Debe abonar cuota hipotecaria de su vivienda que en diciembre de 2005 ascendió a 651,66 euros y hacerse cargo de su gastos propios y de los de sus hijos.

La Sra. Trinidad según propia manifestación efectua trabajos de limpieza tres horas al día, y percibe unos 400 euros al mes, recibiendo unos 200 euros más de organismos públicos. Adquirió la mitad indivisa del Sr. Pedro Miguel , del domicilio conyugal, abonando hipoteca de 407 euros al mes, según sostuvo en la vista celebrada en primera instancia. No consta que se encuentre incapacitada para el trabajo, resultando de la documental aportada a autos, consistente en informe de asistencia de 4 de octubre de 2006, emitido por la Psicóloga Dra. David , que habiendo sido ingresada por Trastorno Obsesivo Compulsivo, observándose sintomatología depresiva, presenta una muy buena evolución, con remisión actual de los sintomas afectivos y obsesivos, destancado en informe de 2 de octubre de 2006 firmado por el Médico residente Dr. Jose Antonio que sigue en tratamiento farmacológico.

Valorando estos hechos, esta Sala considera, compartiendo el criterio de la Juez a quo, improcedente la fijación de una pensión compensatoria en favor de recurrente, dada la retribución del Sr. Pedro Miguel , las cargas que asume, en especial en relación al hijo menor de edad, las percepciones que percibe en la actualidad la Sra. Trinidad , quien al tiempo de la separación carecía de medios propios de vida, que no debe hacer frente a pensión de alimentos en favor de los hijos, y su disponibilidad para insertarse de forma plena en el mercado laboral, no viniendo concebida la pensión compensatoria en nuestro derecho como una pensión vitalicia, sino sujeta a lo dispuesto en el art. 84 del C.f .

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Trinidad , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., dadas las dudas de hecho que las pretensiones litigiosas suscitan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Trinidad , contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.