Sentencia Civil Nº 78/2008, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 125/2008 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00078/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 78/ 2008

C I V I L

Recurso de apelación

Número 125 Año 2008

Juicio Ordinario nº 291/07

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a diecinueve de Mayo de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de D. Felix ; mayor de edad, con domicilio en San Ildefonso (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra D. Tomás Y Dª Aurora , ambos mayores de edad, con domicilio en San Ildefonso (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. De Frutos García y defendido por el Letrado Sr. Izquierdo Tabanera; y como apelados, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendidos por el Letrado Sr. Minguez Fernández y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha siete de octubre de dos mil siete , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que se desestima la demanda formulada por la Procurador doña María Antonia de Frutos García en nombre y representación de don Felix .

Sin pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de el demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone en esta alzada recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en la que desestimando la demanda se rechazaba la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada por el actor.

Como motivos de recurso se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, en relación con la afirmación que el demandante prestó su consentimiento a la apertura de las ventanas en ese lugar; y en segundo se sostiene indebida aplicación del art. 540 CC , ligado precisamente a esa falta de consentimiento.

A la vista de estos motivos de recurso hay que entender que la parte se aquieta con el pronunciamiento del juez de instancia en el sentido de determinar, a la vista de la pericial de la contraparte, que las buhardillas se encuentran a más de dos metros de distancia, por lo que cumplen las distancias legales, y que la ventana de la planta primera, a menos de dos metros, abre tanto sobre la finca del actor como la del hermano a ambos litigantes, D. José. No impugnada esta conclusión, su recurso no podrá ser admitido de forma completa en tanto solicita la estimación total de la demanda.

SEGUNDO. El juez de instancia, tras admitir que la ventana de la primera planta está a menos de dos metros de la finca del actor, desestima sin embargo su pretensión por considerar probado que existió un consentimiento tácito por el actor a la apertura de esa ventana.

Para dar este extremo por probado se basa en las declaraciones del propio demandado y del hermano que ha comparecido como testigo a instancias de éste que han sostenido que en distintas ocasiones se reunieron y se autorizó la apertura de las ventanas en ese lugar. Estima el juez de instancia que entonces las relaciones entre los hermanos eran buenas, y que dada la escritura de división horizontal de la finca matriz en la que se enclavan las propiedades de los tres, se debía dar por hecho que todos eran partícipes del plan constructivo previsto y de sus características.

Examinada nuevamente la prueba practicada y a la vista de las alegaciones del recurrente no puede compartirse la valoración del juez a quo.

Hemos de partir de un principio fundamental, como es el que la propiedad se presume libre y que por lo tanto cualquier limitación sobre la propiedad ajena debe ser acreditada pro quien manifiesta ejercer dicha facultad de dominio sobre el fundo ajeno. Por otra parte ha de admitirse la posibilidad de la existencia de un consentimiento tácito a la constitución de servidumbres, pero siempre que los actos que lleven a concluir ese asentimiento sean de carácter tan evidente, patente y unívoco, sin que quede duda alguna de la voluntad de permitir la constitución de la servidumbre en el predio propio.

En todo caso debe resaltarse que en este caso y de las alegaciones del demandado, no estaríamos hablando de un consentimiento tácito sino de uno expreso, que se habría manifestado de forma verbal por el actor.

Como prueba única de ese consentimiento verbal se aporta la testifical del hermano de los litigantes, hermano con el que el actor no mantiene relaciones, como así afirma el testigo y con el que de hecho ha tenido recientemente otro pleito por razón de la servidumbre de paso constituida en la finca matriz. Por lo tanto se trata de la manifestación de un hermano enemistado con el actor. Y con estos antecedentes resulta que su afirmación de que el actor autorizase la apertura de las ventanas es excesivamente imprecisa, pues no es capaz de concretar cuándo ni dónde se llegó a tal acuerdo. Por otra parte también desconocemos en que consistió exactamente ese supuesto acuerdo. Su vemos las fotografías apreciamos que la ventana no se abre directamente sobre los fundos ajenos, sino que la planta primera está retranqueada respecto de la linde, de forma que la ventan se sitúa a 1,61 metros. Ello lleva a pensar de forma fundada que en el proyecto inicial la previsión fuese la de respetar las distancias legales, pues en otro caso no tendría sentido ese retranqueo que le hace perder edificabilidad, y por lo tanto que el acuerdo del que se habló fuese en su caso el de permitir abrir las ventanas considerando el retranqueo efectuado y con ello las distancias legales.

En todo caso, como decimos, el acuerdo ha de ser expreso a la permisión, no ya de abrir huecos, sino de que éstos limiten la propiedad del actor, y esa prueba no ha existido. Es cierto que son hermanos y que este elemento podría hacer pensar en que no era preciso un acuerdo escrito, pero sea ésta u otra la razón lo cierto es que no ha existido ese acuerdo escrito. Y que las relaciones entre los hermanos no perece fueran tan fraternales es prueba los distintos pleitos entablados entre ellos, incluidos de carácter penal, que no puede considerarse surjan de discrepancias repentinas, e incluso la misma meticulosidad con que la madre de los propietarios realizó la división horizontal de la finca matriz, lo que ni siquiera ha impedido pleitos sobre la misma división.

TERCERO. Y desestimado que se haya acreditado la existencia de un acuerdo expreso de permitir la apertura de ventanas a menos de dos metros de distancia del fundo propio, debemos examinar si existen elementos para considerar la existencia de un consentimiento tácito. El juez opina de forma favorable, pero para ello parte de unos presupuestos que no están probados de forma suficiente. Y así estima en primer lugar que todos conocían el proyecto de las obras con la ubicación de las ventanas, que daban sobre su fundo en el que no se puede construir; que los tres propietarios son hermanos y que tenía buenas relaciones; que la escritura de división horizontal ya preveía el uso constructivo que se iba a dar a las parcelas, y que las cubiertas de los tejados se apoyan entre sí. Sin embargo, como ya hemos dicho no se puede considerar probado por la declaración de un hermano que está enemistado con el actor, que sus relaciones coetáneas a la construcción de la casa del demandado fueran buenas, cuando según afirma la enemistad entre ellos comenzó por esa misma época. Tampoco se puede considerar probado que en la parcela del actor no sea posible ninguna construcción distinta de la existente, pues eso es una mera afirmación sin apoyo documental como habría sido una simple certificación municipal. Por otra parte la escritura de división es de 1985 y la casa del demandado se comenzó hacia 2004, por lo que difícilmente podría prever esa escritura la apertura de ventanas. Es más, siendo una escritura tan detallada a la hora de definir la servidumbre de paso, lo que sería extraño es que previendo la creación de servidumbres de vistas entre las fincas, no las estableciese. Al no hacerlo no existe tampoco título por destino de padre de familia que permita valorar la existencia de la servidumbre. Finalmente y en cuanto al apoyo recíproco de los tejados debe decirse que a la vista de las fotografías lo que se observa es lo contrario en lo que respecta al demandado: su tejado que da a la finca del actor recoge sus propias aguas y las conduce por una tubería por su propia finca, separada de la del actor por un muro aparentemente medianero.

Todo lo expuesto lleva a desestimar que existan indicios de la existencia de cualquier consentimiento tácito a la constitución de la servidumbre. Lo más que se puede hablar es de la existencia de un consentimiento tácito al mantenimiento de esa apertura en tanto no se ha ejercitado la acción negatoria, pero esa pasividad durante un periodo relativamente breve en relación con el de ejercicio de la acción real, no puede ser interpretado como autorización de limitación de su propiedad; por lo que el recurso debe ser estimado en este punto.

CUARTO. Por lo tanto, no considerándose probada la existencia de autorización para la constitución de servidumbre, probada que la parte de la ventana de la primera planta que da sobre la finca del actor está a menos de dos metros, procederá estimar parcialmente la demanda en tal sentido, admitiendo que la finca del actor no está gravada con servidumbre de luces u vistas, y condenando la demandado al cierre de la parte de la ventana de la planta primera que se encuentre a menos de dos metros en línea recta del fundo del demandado o a menos de 60 centímetros en oblicuo, determinación exacta que procederá efectuar en ejecución de sentencia mediante la previa medición exacta.

Como es habitual y permite la técnica constructiva, dicho cierre podrá realizarse con elementos constructivos fijos y traslúcidos, que permitan el paso de la luz pero no permita vista sobre el fundo ajeno.

QUINTO. Estimado DE forma parcial el recurso de apelación, no procede la imposición de las costas en esta alzada. De la misma forma la estimación parcial supone mantener el pronunciamiento de la instancia respecto de las costas, aunque sea en base a otros presupuestos.

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de esta ciudad en juicio ordinario 291/07; debemos revocar y revocamos la misma, dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el hoy día recurrente, se declara:

1. Que la ventana abierta por los demandados D. Tomás y Dª Aurora , en la parte posterior de la planta primera de su vivienda sita al NUM000 de la calle DIRECCION000 de San Ildefonso no guarda la distancia legal respecto de la finca del actor descrita en la demanda.

2. Que la finca del actor no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados.

Y en consecuencia se condena a los demandados a cerrar la parte de la ventana que no guarda las distancias con la finca del actor, determinación que se hará en ejecución de sentencia conforma las bases establecidas en el fundamento cuarto de esta resolución.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.