Sentencia Civil Nº 78/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 59/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 59/2008

GUARDA Y CUSTODIA Nº 792/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BADALONA

S E N T E N C I A nº 78/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 792/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona, a instancia de D. Abelardo , contra Dª. Adelina ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de junio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Francisco Javier Manjarín Albert en nombre y representación de D. Abelardo contra Dña. Adelina , y en su virtud condeno a D. Abelardo al pago de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 20098.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida

PRIMERO.- Recurre el Sr. Abelardo la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de sentencia imponiéndole las costas.

Solicita en su recurso que a él se atribuya la guarda y custodia del hijo común, fijándose una pensión alimenticia a cargo de la madre de 50 euros al mes. Subsidiariamente solicita que se fije de forma compartida la guarda del menor, por semanas alternas, y en ese caso él se hará cargo de los gastos escolares del hijo común, debiendo cada progenitor asumir sus gastos alimenticios durante su convivencia. También solicita que se apruebe el sistema de visitas pactado por las partes, según consta en la comunicación del SATAV de fecha 10 de octubre de 2005, petición que dice no ha sido resuelta por la sentencia de 1ª Instancia. Y para el caso de que se mantenga la atribución de la guarda a favor de la madre, solicita que se fije su contribución a los alimentos del hijo común en 200 euros al mes; y que se deje sin efecto el uso de la vivienda familiar, que es de su exclusiva propiedad, que se ha atribuido a la Sra. Adelina e hijo; y que ésta al dejar el domicilio, se haga cargo del pago de los suministros de la vivienda y de las cuotas de la comunidad de propietarios, pronunciamiento que la sentencia no ha recogido, a pesar de su solicitud en la demanda rectora del procedimiento. Recurre la imposición de costas de 1ª instancia y solicita que no se haga especial imposición de costas de esta alzada.

La Sra. Adelina se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La acción de modificación de medidas reguladoras de los efectos que dimana del último párrafo del art. 80.1 del código de Familia de Cataluña , requiere la constatación fáctica de la alteración de circunstancias de los hechos esenciales sobre los que se sustentó la regulación de los efectos de la sentencia que se pretende modificar, vigente en la fecha de interposición de la demanda. En el presente caso no se ha acreditado la variación sustancial de las circunstancias por lo que la sentencia recurrida debe ser confirmada en cuanto a su petición principal, manteniéndose la atribución de la guarda y custodia del hijo común a favor de la madre.

Debe tenerse en cuenta que por sentencia de fecha 11 de julio de 2003 se acordaron las medidas relativas al hijo común habido de la pareja que formaban las partes, de manera que se atribuyó su guarda a la madre y se fijó un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio a hasta las 20h del domingo, miércoles desde la hora de salida del colegio hasta la hora de entrada del colegio el jueves y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y verano. 300 euros como contribución del padre a los alimentos del menor y atribución del uso de la vivienda a la Sra. Adelina e hijo.

Por mediación del SATAV las partes pactan la ampliación de las visitas de manera que el fin de semana que el menor permanece con el padre en régimen de visitas finalizará los lunes en lugar de los domingos a las 20h., entre otros acuerdos.

Esta ampliación de las visitas se acuerda como uno de pronunciamientos en la posterior sentencia de fecha 2 de enero de 2006 , de modificación de efectos de sentencia, en la que se deniega el cambio de custodia que ya solicita entonces el hoy actor.

Seis meses después de esta última sentencia el Sr. Abelardo vuelve a plantear la misma petición de cambio de custodia del hijo común, sin que la Juzgadora de 1ª Instancia ni ahora esta Sala considere adecuado acceder a esta petición, por lo que debe nuevamente ser desestimada.

El informe escolar del menor obrante al folio 88 de las actuaciones refiere que la inestabilidad del menor ha estado bastante marcada por la falta de relación entre los padres. Expresa la importante número de procedimientos, órdenes, dictámenes... que obran en el expediente del hijo común, que no consideran normal y que en todo caso lo que precisa Joaquín es una estabilidad emocional que ha de venir de un mínimo entendimiento entre los padres. Asimismo refiere que a pesar de que se han pasado épocas en que el menor parecía muy poco atendido, en la actualidad se siguen todos los requisitos escolares: viene sistemáticamente a la escuela, con el vestuario correcto y adecuado, se pagan los recibos de la escuela y los padres acuden a las reuniones.

La actitud beligerante del padre ha sido acreditada en autos con la aportación de cinco sentencias de juicios de faltas, en los que el Sr. Abelardo había denunciado a la demandada por incumplimiento de visitas, de las que en cuatro de ellas se la absuelve y en una de ellas se la condena porque entregó al menor al padre un día que no le correspondía. Y en tres años ha sido demandada en tres procedimientos de Familia, con sentencias de fechas 11-7-2003, 2-1-2006 y la sentencia hoy recurrida de 8-6-2007 . Es esta constante judicialización de las diferencias entre las partes las que probablemente están dificultando el entendimiento entre ambos progenitores, manteniendo vivas sus diferencias, produciendo el desencuentro entre ellos y la desestabilización en el necesario equilibrio del menor que se traduce en su actitud en el colegio, por la falta de tranquilidad necesaria para su correcto equilibrio y desarrollo. Por todo ello y sin mas consideraciones, salvo la de exhortar a las partes que intenten superar sus diferencias y discrepancias, en beneficio de su hijo, finalidad que ambos sin duda persiguen, recomendándoles que si, pese a intentar llegar a otros acuerdos, a los que sin duda tendrán que llegar en los múltiples problemas que se irán presentando en la vida de su hijo Joaquin, no lograran coincidencias en la forma de dirimir las diferencias, acudan a un mediador o a una entidad mediadora, de acuerdo con lo indicado en el art. 79,2 del Código de Familia , pues lo único que se consigue con una actitud beligerante, acudiendo reiteradamente a los Tribunales para dirimir sus controversias, es perturbar la tranquilidad del menor, tan necesaria para su correcto y sano desarrollo integral.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas paternofilial, debe mantenerse el fijado en sentencia de fecha 2 de enero de 2006 , que recoge los pactos entre las partes que constan en la comunicación del SATAV de fecha 10 de octubre de 2006, tal como ha acordado la sentencia hoy recurrida, y se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto de dicha resolución, por lo que se desestima el motivo del recurso del Sr. Abelardo que aduce que no se han aprobado tales acuerdos.

CUARTO.- Sobre la cuantificación de la aportación del recurrente a los alimentos del hijo común cuyo pronunciamiento ha recurrido el Sr. Abelardo debe ser asimismo desestimado en esta alzada procedimental.

Por sentencia de fecha 11 de julio de 2003 se fijó la cifra de 300 euros al mes, actualizables conforme al IPC, por el concepto alimenticio del hijo común a cargo del padre, pronunciamiento que no se ha modificado en la posterior sentencia de fecha 2 de enero de 2006 , y mantiene la Juzgadora "a quo" con buen criterio, pues no se ha acreditado una variación de circunstancias sustancial desde la fecha de las referida sentencia, tal como reconoce el Sr. Abelardo en su interrogatorio. Cantidad además, que se considera adecuada atendiendo al binomio necesidades alimenticias del hijo común y medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , teniendo en cuenta además, la contribución de la madre mediante la atención al hijo común en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

Consta en la sentencia de 11 de julio 2003 que el hoy actor cobraba 915 euros al mes, y es titular de dos viviendas una que ocupa él con su actual compañera y la que ocupa la Sra. Adelina con el hijo común; y la madre cobra 700 euros al mes según reconoció en su interrogatorio estando de baja en el trabajo; y los gastos del menor son los de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio público, cuyos recibos mensuales ascienden a 50 euros al mes, según manifiesta la demandada, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Debe por tanto desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Alega el recurrente que la sentencia ha omitido pronunciarse sobre una de sus peticiones, como efectivamente se constata pues en su demanda solicitó el Sr. Abelardo que se dejara sin efecto la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Adelina e hijo común, sin que la sentencia recurrida contestara a tal petición, y sin que el hoy recurrente pidiera la subsanación de tal omisión de la sentencia. Debe por tanto ahora esta Sala entrar en la resolución de este tema controvertido.

La atribución del uso de la vivienda familiar viene regulada en el art. 83, 2 a) del Código de Familia que establece que se atribuirá, si hay hijos, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida la guarda, mientras dure ésta.

En el presente caso se ha atribuido la guarda y custodia del hijo común Joaquín, de nueve años de edad en este momento, pues nació el 18 de mayo de 1999, a la madre, por lo que debe atribuírsele a ella el uso de la vivienda que fue calificada como familiar por sentencia de fecha 2 de enero de 2006 , pues la protección al hijo común, menor de edad, es preponderante sobre la protección de los intereses económicos de sus progenitores.

En cuanto al pago de los gastos de la vivienda cuyo uso se ha atribuido a la demandada, debe completarse la sentencia en el sentido de que, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 562-11 y 561-12 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que regula los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación, los gastos de la vivienda que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda que fue familiar (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda; y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por el propietario, por afectar estos a la propiedad.

SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia debe mantenerse el pronunciamiento recurrido, pues se desestimó la petición principal de guarda y custodia que el Sr. Abelardo solicitó, siendo los demás pedimentos consecuencia del anterior; y por haber apreciado especial temeridad, tal como establece el art. 394,2 LEC , al haber presentado la demanda a los seis meses de la anterior sentencia en que ya se había denegado la misma petición, sin alegar nuevas circunstancias de especial entidad que justifiquen su petición.

SÉPTIMO.- Asimismo se imponen al recurrente las costas de la segunda instancia dada la desestimación del recurso planteado, de conformidad a lo previsto en el art. 398 LEC , sin que el complemento de la sentencia que ahora se acuerda pueda justificar su no imposición, pues el actor podía haber solicitado la aclaración de sentencia recurrida, sin que lo hiciera.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Abelardo contra la sentencia dictada en fecha ocho de junio de dos mil siete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badalona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, completándola en el sentido de que los gastos de la vivienda que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda que fue familiar (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono); y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) serán asumidos por el propietario, por afectar a la propiedad.

No se imponen las costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.