Sentencia Civil Nº 78/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 181/2008 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 78

ILMOS SRES:

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACION CIVIL, ROLLO 181/08-C

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera

Juicio Ordinario 909/07

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a quince de Abril de dos mil nueve

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 909/07, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia número Uno de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Hugo y Dª. Mónica , representados por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga y asistidos del Letrado D. Roberto Carlos Ortega Caro; siendo parte apelada PROMOCIONES Y EDIFICACIONES DE JEREZ 2005, S. L., representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Gomá Carballo y asistida del Letrado D. Francisco Mauriño Márquez; sobre acción negatoria de servidumbre.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día doce de Marzo de dos mil ocho , cuyo Fallo literalmente dice, " Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Inmaculada Gomá Carballo, en nombre y representación de Promociones y Edificaciones Jerez 2005 S. L., contra Dª. Mónica y D. Hugo , declaro que los huecos abiertos en el muro de la finca colindante propiedad de los demandados, que permiten tener luces y vistas directas sobre la finca de los actores, constituyen un signo externo de servidumbre de luces y vistas sin título alguno que lo legitime, y se condena a los demandados a estar y pasar por esta resolución y a realizar las obras necesarias para cerrar los huecos abiertos en el muro que linda con la finca de los actores, de forma que impida tener luces y vistas directas sobre dicha finca, con imposición de costas a la parte demandada. ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, que se opuso al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se procedió a darle el trámite pertinente, procediéndose a continuación a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal

Fundamentos

PRIMERO-. Se articula el presente recurso por la parte demandada contra sentencia estimatoria de la demanda. Por la juez se considera que estamos ante un servidumbre continua y aparente y como los huecos para luces y vistas están en pared propia, es una servidumbre negativa y la prescripción adquisitiva para su adquisición comienza desde que exista una prohibición formal hacia el dueño del predio sirviente. Como quiera que tal prohibición formal no ha existido en el presente caos, no se puede entender que los demandados hayan adquirido la servidumbre de luces y vistas y en consecuencia deben proceder al cierre de los referidos huecos. Por los demandados se considera en su recurso que los huecos están abiertos en pared medianera, por lo que es una servidumbre positiva, que se adquiere pro prescripción que se cuenta desde el día que comenzó su ejercicio, por lo que en el presente caos han adquirido dicha servidumbre y no procede el cierre de los huecos.

La juzgadora en aplicación de las presunciones contenidas en los artículos 572-1 y 573.1 y la doctrina jurisprudencial que interpreta restrictivamente la medianería en tanto y en cuanto es una limite del derecho de propiedad, considera que en el caso de autos la pared es medianera hasta el punto común de elevación y partir del mismo es privativa de los demandados, siendo en este punto donde están abiertos los huecos.

La parte demandada y ahora recurrente comienza su recurso impugnando la aportación del informe pericial del perito Sr. Olegario . En base al artículo 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber alegaciones complementarias realizadas a raíz de la alegación del carácter medianero de la pared, estaba totalmente justificado la aportación del documento y así lo entendió la juzgadora y nosotros no podemos sino confirmar tal criterio.

Y en cuanto al fondo, como bien indica la parte apelada, en el juicio verbal 1636/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5, que dictó sentencia en fecha 17 de Enero de dos mil siete , confirmada por esta Sala, la parte hoy recurrente siempre habla de que las ventanas están construidas en su propiedad, aduciendo siempre a la antigüedad de las mismas para entender que la servidumbre está consolidada. Ahora parece cambiar de criterio y entender que están construidas en pare propia, lo cual no deja de ser contradictorio con la alegación realizada, aunque fuera para discutir otra cuestión, en el mencionado juicio.

Por otro lado, comienza su recurso la parte apelante entendiendo que no se debe confundir muro medianero con servidumbre de medianería. En ello estamos de acuerdo pero poco tiene que ver con lo que se discute. Si entendemos que existe muro medianero hasta el punto común de elevación, a partir de la existencia de dicha medianería ello crea una servidumbre ( o mas bien una comunidad) para ambos propietarios, con obligaciones y derechos, y entre ello el levantar muro propio apoyándose sobre pare medianera, derecho que entendemos ejercitado en su día por el propietario de la vivienda de los apelantes, pero que no conlleva el que a dicha pared construida sobre muro medianero se le conceda el carácter de medianero, sino que si es privativo sigue siendo privativo, si bien crea en el propietario colindante la obligación de soportar el peso de dicha pared o muro sobre el medianero. No tiene mayor trascendencia, por lo que tal alegación poco tiene que ver con el carácter que le demos al mutro sobre el que están hechos los huecos o ventanas.

SEGUNDO.- Entendemos que la juzgadora ha hecho una valoración de la aprueba correcta y ha aplicado de manera legal y conforme al ordenamiento los artículos relativos a la medianería, y en concreto el artículo 572 del Código Civil , cuando dice: "Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario: 1º.- En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación; 2º.- En las paredes divisorias de los jardines o corrales, sitos en poblado o en el campo; 3º...".Y así como el artículo 573 del mismo texto legal dice: "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianeria: 1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. 2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos. 3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. 4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua".

El número 1º del art. 572 CC establece una presunción a favor de la medianería, que no es una servidumbre de carácter legal, sino una mancomunidad, "conmunio pro indiviso" o "comunidad de utilización"( SSTS 11 mayo 1978, 21 noviembre 1985 y 5 junio de 1982 , en las "paredes divisorias de los edificios contiguos", pero sólo "hasta el punto común de elevación". El carácter medianero de una pared, en la parte que excede del punto común de elevación, nunca se presume debiendo acreditarse por quien lo alega, y dicha prueba no se ha producido.

Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba[ SS 30 de noviembre de 2004, 11 de septiembre y 5 de noviembre 2003 ]. No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, ya que en el recurso se hace hincapié en los aspectos que favorecen la tesis del apelante, minusvalorando los negativos.

Por otro lado, la forma en que la juzgadora de instancia ha valorado los dictámenes periciales se ajusta a la propugnada por esta Sección, que viene a sostener que dicha prueba no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo, teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional"[ STS de 11 de mayo de 1981]. No otra cosa hace el juez de primera instancia.

Por otro lado, por lo que se refiere a las valoraciones a que hace referencia el perito de la parte demandada, sobre las condiciones constructivas de la indicada pared, que le llevan a concluir en su naturaleza medianera, es parecer de la Sala que las mismas no tienen la entidad suficiente para desvirtuar aquella presunción contraria a la existencia de una medianería como es la apertura de huecos

TERCERO-. Insiste la parte recurrente en querer confundirnos con el tema de medianería y servidumbre de medianeria, que ya antes hemos explicado. El Tribunal partiendo, entre otras de la STS de fecha de fecha 5-octubre-1989 que define la medianería como: "En un sentido usual se entiende por medianería a la pared común de dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc, que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc, constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad...".

Ante las dificultades de su acreditación, el legislador, a la hora de determinar la existencia de la medianería, parte de una presunción general favorable a la misma, recogida en los artículos 572 y 574-1 del CC , y a los que antes hemos hecho referencia. Dichos preceptos encierran una presunción de naturaleza legal, conforme al artículo 1250 CC , dispensa de prueba a los favorecidos por ella, ahora bien, como tal, susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario( art. 1251CC ). La presunción de medianería que establece el artículo 572 se extiende hasta el punto de común elevación de la pared, existiendo coincidencia en señalar que en lo que excede o sobrepasa de punto común se entiende propia del dueño del edificio más alto. No puede entenderse de otro modo puesto que, si bien el artículo 577 recoge el derecho de "todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales", seguidamente el artículo 578 señala que "los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de medianería", de lo que se deduce que tal elevación tiene carácter privativo. Así lo declara la STS de 2 de febrero de 1962 : "es indudable la correcta aplicación del artículo 578 del Código Civil con respecto a la elevación de la edificación o pared hecha por los demandados, que establece el derecho de los actores para que, mediante el pago de la parte proporcional de su importe, adquirir en ella los derechos de la medianería, pero, en tanto, dicha elevación tendrá el carácter de pared propia sujeta a la prohibición que establece el artículo 582 ". La referida presunción iuris tantum se basa en elementales máximas de experiencia, según las cuales es interés coincidente de ambos colindantes proceder a la construcción conjunta de la pared común, ante el evidente ahorro no sólo de terreno, sino también de gastos que, a través del meritado convenio, recíprocamente obtienen, por lo que lógico pensar que tal presunción opera hasta el punto común de elevación, dado que hasta él confluye el interés legítimo de ambos colindantes, sin que, por el contrario, el titular del edificio menos elevado pueda tener interés alguno de levantar pared más alta que su inmueble.

Dice lasentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989que "es bien conocido que en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios la separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercal, etc. que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes de tal modo separadas, generándose ya la situación jurídica de "medianería ", que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondiente por tantos a tal situación que se viene configurando como de copropiedad". Por tanto, la medianería, más que como una servidumbre se configura como una forma especial de indivisión o comunidad, pues no hay predio dominante ni sirviente, sino una comunidad de utilización.

Teniendo en cuenta todo lo dicho, las disquisiciones que hace el recurrente sobre punto común de elevación y punto común de apoyo de poco nos sirven cuando expone un supuesto en el que el punto común de apoyo es mas bajo que el de elevación, que no es el caso de autos, en el que no existe, pro ser facticamente imposible, un punto de apoyo mas alto que el de elevación. Resulta curioso que al mencionar el informe pericial, recoja literalmente que el punto común de elevación es el punto hasta el que el muro es medianero, como es el supuesto que nos ocupa. Tan ilógico como esto resulta que la parte recurrente, en una silogismo que no tiene explicación alguna, concluya que nunca pueden existir ventanas en muros medianeros, y ello porque la juzgadora nunca ha establecido que "solo es muro medianero el que está por debajo de la línea de apoyo del último forjado del sirviente". Ello no es cierto, como tampoco lo es que se afirme que es imposible que exista ventana en muro medianero, el cual no tiene porque estar por encima de la cubierta del edificio colindante, solución constructiva que no es única, puesto que cabe la posibilidad de muro medianero único en el que se abren los huecos directamente sobre por ejemplo patio o jardín colindante, o incluso sobre pared colindante mas baja, posibilidad que no excluye la juzgadora, sino que entiende que no es el caso de autos, conclusión con la que esta Sala está totalmente de acuerdo. No realiza dicha juzgadora un mero ejercicio teórico sobre el concepto y naturaleza de la medianería, sino que hace una aplicación al caso de autos, con la que estamos totalmente de acuerdo, y de la que se deriva la innecesariedad de entrar a debatir la antigüedad superior o no a veinte años de las mencionadas ventanas o huecos.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.

CUARTO-. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece con carácter general el principio objetivo del vencimiento al disponer en su apartado primero que "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho". Se dice en el párrafo segundo del mismo apartado que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Existe coincidencia en señalar que la interpretación de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho" ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción a la regla general del vencimiento, de manera que deben concurrir dudas de entidad suficiente que justifiquen la excepción a la regla general, no bastando para ello la "razonabilidad" de la demanda o de la oposición que han sido desestimadas por la( SAP de Barcelona de 8 de septiembre de 2005 ). En relación a ello señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de febrero de 2003 : "No obstante, la cabal hermenéutica de la expresión utilizada por el legislador precisa dos matizaciones: en primer lugar, las "serias dudas de hecho o de derecho" han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decidor serias dudas de hecho o derecho". Y, añade: "El destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver. Una cosa es que la demanda, inicialmente, pudiera considerarse justificada o fundada, lo que permitiría excluir todo asomo de temeridad o mala fe, con las consecuencias que prevén los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y otra muy distinta que, una vez realizadas las alegaciones y practicada la prueba, resten al órgano jurisdiccional dudas de hecho o derecho sobre el caso analizado, lo que deberá tender su traducción en el pronunciamiento sobre costas". En el mismo sentido se aclara en la sentencia de la AP de Baleares de 7 febrero 2006 : "El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio". En este caso, no se ha planteado duda alguna a este Tribunal sobre la apreciación probatoria que lleva al éxito de las acciones ejercitadas, por lo que no considera justificado que deba revelarse a la parte demandada de la imposición de costas, sin que la supuesta complejidad del asunto pueda servir de justificación, ya que ello nos llevaría a concluir que no puede condenarse en costas salvo temeridad o mala fe en casos o supuestos com'plejos, que son precisamente los que mayor cuantía de costas comportan.

Las costas de esta alzada se imponen al recurrente, al haberse desestimado el recurso y conforme al artículo 398 de la ley procesal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga, en nombre y representación de D. Hugo y Dª. Mónica , contra la sentencia dictada el doce de Marzo de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Jerez de la Frontera, en el Juicio Ordinario 909/07 , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.