Sentencia Civil Nº 78/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 240/2006 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00078/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2006 0100786

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2006 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000437 /2005

RECURRENTE : SERFUNLE S.A.

Procurador/a : BEATRIZ FERNANDEZ RODILLA

Letrado/a : JESUS LOPEZ ARENAS

RECURRIDO/A : FUNERARIAS LEONESAS, S.A. FUNERARIAS LEONESAS, S.A.

Procurador/a : JAVIER MUÑIZ BERNUY

Letrado/a : JUAN MUÑIZ BERNUY

SENTENCIA NUM. 78/09

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª.Ana Del Ser López.- Magistrado

En León a trece de febrero de dos mil nueve.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación civil num. 240/06 en el que han sido partes como apelantes- apelados SERFUNLE S.A. representada por el Procurador Dª. Beatriz Fernández Rodilla y asistida del Letrado D. Jesús López-Arenas González y FUNERARIAS LEONESAS S.A. representada por el Procurador D. Javier Muñiz Bernuy y asistida del Letrado D. Juan Muñiz Bernuy, actuando como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. DON Manuel García Prada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 8 de León y de lo Mercantil, se dictó Sentencia en fecha 17 de marzo de 2006 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda deducida por la entidad SERFUNLE S.A. contra la entidad FUNERARIAS LEONESAS S.A. debo absolver como absuelvo a la entidad FUNERARIAS LEONESAS S.A. de las pretensiones deducidas contra la misma; todo ello con expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal a la entidad SERFUNLE S.A.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional promovida por FUNERARIAS LEONESAS S.A. contra la entidad SERFUNLE S.A. debo absolver como absuelvo a la entidad SERFUNLE S.A. de las pretensiones deducidas contra la misma; todo ello con expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal a la entidad FUNERARIAS LEONESAS S.A.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia, se interpone recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes, señalando para la celebración de la vista el 26 de noviembre de 2008 con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan con lo que se argumente a continuación.

SEGUNDO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 8 de León, que desestima tanto la demanda cuanto la demanda reconvencional, ha sido recurrida por ambas partes contendientes, interesando cada una de ellas la revocación de aquella conforme a sus peticiones de la primera instancia. Las acciones ejercitadas en ambas demandas se apoyan en el ejercicio de las acciones reconocidas en el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991 (L.C.D.)

Como señala el profesor Menéndez una ley reguladora de la competencia desleal ha de reunir tres requisitos: generalidad, modernidad y efectividad. La generalidad, en sentido material, supone la adopción del llamado "modelo social" de la competencia desleal, superador del modelo profesional que diseña el Convenio de la Unión de Paris y nuestra Ley de Marcas. Así, en el Preámbulo, tras afirmarse que la nueva Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional de la competencia desleal, se señala que la misma "deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido al resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa así a ser el objeto directo de la protección".

El art. 1 de la Ley acorde con estas afirmaciones del Preámbulo señala como finalidad, la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (no solo en el de los empresarios) prohibiendo a tal fin los actos de competencia desleal.

Se circunscribe el acto de competencia desleal a la concurrencia de dos requisitos:

Que exista un comportamiento realizado en el mercado con fines concurrenciales, que se presumirá cuando el acto se realice objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en aquel de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2 )

Que el acto lo realice cualquier sujeto que intervenga en el mercado, empresario o no, sin que se precise relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo del acto desleal.

La Ley de Competencia Desleal sigue la línea consolidada en los ordenamientos mas progresivos, tanto por vía de interpretación doctrinal y jurisprudencial como por el cauce de reformas legislativas. Recoge el texto la sensibilidad del legislador por la gravedad de las consecuencias que se derivan de un acto de competencia desleal, al posibilitar el ejercicio de la acción de prohibición del mismo cuando todavía no se ha puesto en practica (art. 18.2º ). La Ley contiene una cláusula general de gran indefinición (art.5), la indefinición y amplitud de la cláusula general vendrá delimitada por el ámbito objetivo y subjetivo que marca la propia Ley: los comportamientos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales (art. 2 ) y por cualquier persona física o jurídica (art. 3 ).

Al hilo de lo expuesto es preciso destacar la doctrina jurisprudencial establecida en la aplicación del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal y, en concreto, la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996 al decir que "El artículo 5 , conforme al cual "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", es una cláusula general -así se titula en la Ley- cuyo aspecto más significativo "radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto", habiéndose optado "por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales (corrección profesional, usos honestos en materia comercial e industrial, etc), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo" (apartado III.2 del Preámbulo de la Ley), lo que viene a subrayar el contenido ético-social de las conductas y los valores generales de honradez propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pude provocar en el ámbito de la confianza ajena, según tuvo ocasión de declarar esta Sala en relación con el art. 7.1 CC (S de a más de que la objetivación del comportamiento permite excluir el análisis de la culpabilidad".

Es oportuno reproducir aquí la doctrina recogida en la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia de Madrid de 18 de junio de 2003 al decir: "al asentarse nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, sobre el principio de libertad de competencia, el legislador consideró obligado establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pudiera verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, finalidad a la que responde la promulgación de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal , que bajo el criterio general de la buena fe en el obrar ha establecido un amplio catálogo de los actos concretos que considera de competencia desleal, constituidos por prácticas de confusión (artículo 6 ) engaño (artículo 7 ), venta con prima (artículo 89 , denigración (artículo 9 ), explotación de la reputación ajena (artículo 12 ), violación de secretos (artículo 13 ), inducción a la infracción contractual (artículo 14 ), violación de normas que regulan la actividad concurrencial (artículo 15 ), discriminación (artículo 16 ), y venta a pérdida (artículo 17 ). Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 13/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2 . Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 y 16 de junio de 2000 , que reitera estos presupuestos. Como recalca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 , glosando y reproduciendo el preámbulo de la Ley 3/1991 "para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2 : a) Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con "fines concurrenciales" (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del citado artículo tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero "). La citada resolución añade que la legitimación pasiva permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. En definitiva, la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en la Ley de Competencia Desleal requiere una proyección material y efectiva en el mercado, que es el que se trata de proteger, del acto de competencia desleal, pues los actos meramente preparatorios no afloran en este y, por tanto, no perturban los lícitos actos concurrenciales".

TERCERO.- La proyección de la doctrina expuesta al caso debatido nos lleva a sostener que no puede hablarse de competencia desleal en la actuación de la demandada-reconviniente por el envío de las cartas a diversos potenciales clientes de servicio funerario, pues en modo alguno resultan acreditados los elementos objetivos que así lo demuestren. Los requisitos para considerar una actuación desleal suponen: a) que se realice en el mercado (es decir que se trate de actos de trascendencia externa); b) que se lleven a cabo con fines concurrenciales (que tengan por finalidad "promover o asegurar" la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero), siendo el bien jurídico protegido por la Ley la competencia económica, puesto que la libertad de competencia es contenido esencial de la libertad de empresa proclamada constitucionalmente.

El examen de la abundante documental aportada a los autos lleva a concluir que la Mancomunidad Municipal para la prestación de Servicios Funerarios y de Cementerio en los Municipios de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre (Mancomunidad Serfunle) y que son prestados por la sociedad mixta: Servicios Funerarios de León (Serfunle) , tiene su ámbito territorial y por tanto de actuación referido al territorio de dichos municipios que integran la Mancomunidad, así se deduce del art. 5 de los Estatutos de la misma en relación con el art. 44.2 de la Ley de Bases del Régimen Local , y al traslado a otros municipios siempre que el óbito se produzca dentro del territorio de la Mancomunidad. Como razona la Sentencia apelada no debe perderse de vista el alto componente de servicio publico (art. 25.2j de la Ley 7/1985 de 2 de abril ) que sigue teniendo la prestación de estos servicios a la ciudadanía, a pesar de la liberalización que se ha producido con la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996 de 7 de junio sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica que hasta ese momento se venían ejerciendo por los municipios en régimen de monopolio.

Así pues, conforme lo razonado la actuación de la Mancomunidad en lo relativo a la prestación de estos servicios no puede comprender el traslado de cadáveres y restos cadavéricos desde otros municipios o territorios a los de la Mancomunidad -como se sostiene por la actora y recurrente- y como acertadamente se ha razonado por el Juzgador " a quo" en la Sentencia recurrida a cuyos extensos fundamentos nos remitimos y que llevan a concluir que la Sociedad Mixta constituida para la gestión de estos servicios de la Mancomunidad (la entidad actora) no puede extender sus competencias en relación con el tratamiento y traslado de cadáveres mas allá de lo que es el ámbito de la propia Mancomunidad (por mas que el art. 4. 3 de los Estatutos reconozca la posibilidad de constituir sucursales o agencias en cualquier parte del territorio nacional para el cumplimiento de sus fines que no pueden ser otros que los delimitados por los Estatutos) .

No obsta a ello lo establecido en la Ley 16/1987 de 30 de julio de Ordenación de Transportes Terrestres ni su Reglamento cuando aquí estamos analizando la existencia o no de actos de competencia desleal que, de acuerdo con lo argumentado extensamente en la Sentencia apelada, concurren en la actuación de la entidad actora por vulneración de lo dispuesto en el art. 5 y 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , remitiéndonos a los fundamentos de la Sentencia sin que sea preciso abundar ahora mas en ello para desestimar el recurso de esta parte.

CUARTO.- Recurso de la entidad Funerarias Leonesas S.A.

La Sentencia considera que la actuación de la parte actora (traslado de cadáveres "desde" fuera de la Mancomunidad a la Mancomunidad al exceder de su objeto social se ha de reapuntar infractor de normas, pero una vez analizada la ventaja que ello pudiera reportarle concluye que no se ha probado por la parte demandada-reconviniente la prevalencia en la situación del mercado que ello haya podido suponerle en relación con precios, condiciones de traslado, en suma, que no se aprecian efectos directos sobre la competencia o ventaja competitiva (art. 15.1 de la Ley ) por parte de Serfunle S.A., concluyendo que no ha incurrido en actuaciones de competencia desleal al trasladar cadáveres y restos cadavéricos desde fuera de los términos municipales de la Mancomunidad a la misma, considerando que esta actividad llevada a cabo por Serfunle S.A. y no obstante lo recogido en su objeto social no constituye competencia desleal. Esta parte apelante argumenta que si no fuera por la actuación de Serfunle tendría mas presencia en municipios ajenos a la Mancomunidad.

El conjunto de la valoración de las pruebas practicadas lleva al convencimiento de que, ciertamente, la entidad Serfunle venia realizando servicios funerarios fuera de su ámbito territorial de actuación que, según sus estatutos, se ceñía a la prestación y gestión de los servicios funerarios y de cementerio que por parte de los tres ayuntamientos mancomunados se presten a los habitantes de sus respectivos términos municipales y que se concreta en el traslado de restos y cadáveres dentro del limite del territorio de los municipios mancomunados, así como los traslados a otros municipios siempre que el óbito ocurra dentro del territorio de la Mancomunidad; es decir, quedarían excluidos los fallecimientos acontecidos fuera del territorio de la Mancomunidad y que se pretenda su traslado al mismo (por ello se ha propuesto la modificación de los apartados f) y j) del art. 5.1 de los Estatutos de la Mancomunidad para ampliar legalmente el campo territorial de actuación de la misma).

Lo razonado hasta ahora supone que si Serfunle ha prestado servicios que hayan supuesto el traslado de cadáveres o restos cadavéricos cuando el fallecimiento ocurrió fuera del territorio de la Mancomunidad, ello supone una actuación que se extralimitó de lo que era su campo natural de actuación que integra una vulneración de los preceptos que regulan la competencia desleal, por cuanto se cumplen los requisitos para apreciar la misma y que son como se recoge en el Preámbulo de la Ley 3/1991 de 10 de enero y art. 2 de la misma: a)que el acto se realice en el mercado, es decir, que se trate de un acto de trascendencia externa; b) que se lleve a cabo con fines "concurrenciales" , es decir, que el acto -según se desprende del párrafo segundo del citado articulo- tenga por finalidad "promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero", si esto acontece el acto podrá ser perseguido en el ámbito de la Ley, siendo el bien jurídico protegido por la misma la competencia económica y siendo la libertad de competencia contenido esencial de la libertad de empresa proclamada constitucionalmente. La actuación de la demandante Serfunle con su actuación como antes se expuso se realiza con fines concurrenciales ya que va dirigida a captar una cuota de mercado, promover y asegurar la difusión de sus prestaciones fuera de lo que tenia permitido por sus Estatutos y respecto de su ámbito territorial.

Se ha producido una infracción de lo dispuesto en el art. 5 y 15.2 de la Ley de Competencia Desleal que conlleva se declare así puesto que se han ejercitado las acciones reconocidas en el art. 18 en sus distintos apartados, la prohibición de que se continúen prestando estos servicios, ordenando se limiten a su ámbito territorial.

La demanda reconvencional se pide también que se condene a Serfunle a indemnizar a la reconviniente en la suma que resulte de deducir todos los servicios facturados por la primera de los llevados a cabo fuera de su ámbito territorial.

Sobre esta ultima petición se ha practicado prueba en esta segunda instancia tratando de determinar el numero de los servicios prestados por Serfunle y que encajarían en la vulneración de las normas de competencia desleal sin haber conseguido aportar al procedimiento datos ciertos para que el tribunal pueda fijar unas sumas concretas por los conceptos interesados. Ha de resolverse ahora respetando las pautas establecidas en el art. 219 de la L.E.C., no ofreciendo discusión que los dos primeros apartados exigen que el tribunal determine o cuantifique exactamente el importe de condena a cantidad liquida, permitiendo únicamente fijar las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. El apartado tercero impide condenas con reserva de liquidación en la ejecución, autorizando el apartado tercero "in fine" se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación de cantidades. Como quiera que esta liquidación depende del examen de la exhaustiva documentación que está en poder precisamente de la entidad actora Serfunle (en los dos informes remitidos a los autos se alude a su complejidad y tiempo necesario para cuantificar lo interesado),esta liquidación podrá plantearse en procedimiento posterior, concretando los servicios prestados por Serfunle fuera del ámbito territorial de la Mancomunidad y en la forma que se ha interesado en tramite de prueba en la segunda instancia ,sin que se haya acreditado ello con prueba alguna (el informe aportado a autos obrante al folio 524 nada concreta a tal fin en cuanto a que actuaciones procedían de fuera de la Mancomunidad). Petición que queda imprejuzgada ahora por las razones legales expuestas y teniendo en cuenta que no ha sido posible cuantificar el importe de dichos servicios, entre otras cosas por depender precisamente el dato de la parte que sería la condenada, pues hacerlo de otra forma seria entrar en el terreno de la pura hipótesis sobre el perjuicio que le causaron aquellas actuaciones de Serfunle cuando nada cierto se ha acreditado al respecto aunque sí el acto de competencia desleal.

No ha de olvidarse los presupuestos de viabilidad de la pretensión de indemnización -una vez declarada la situación de competencia desleal- de acuerdo con la regla 5ª del art. 18 de la L.C.D ., precepto que además de exigir la concurrencia de un criterio de imputación subjetiva (dolo o culpa) presupone la prueba de los daños y de la relación de causalidad, según han precisado, entre otras, las Sentencia del T.S. de 15 de octubre de 2001 y 29 de septiembre de 2003 . Como se razona los "damnun emergens" traen causa de aquella actuación; en definitiva, cumplen el requisito de conexión causal que se exige para la reparación que habrá de cuantificarse en pleito posterior. Acogiendo la petición del apartado d) del Suplico de la demanda reconvencional dadas las circunstancias del caso, el acogimiento que ahora se hace de las peticiones contenidas en ésta y de las demás circunstancias del caso como se han expuesto a lo largo de la litis, con la profusión de numerosas noticias en relación con el conflicto suscitado entre los litigantes.

QUINTO.- La solución que ahora se adopta desestimando la demanda y estimando en parte la demanda reconvencional conlleva que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C. se impongan las costas de la primera instancia a la entidad actora y no se haga pronunciamiento expreso de las de la demanda reconvencional. De otro lado, desestimándose el recurso interpuesto por Serfunle y estimándose en parte el presentado por Funerarias Leonesas, se impondrán las costas de la alzada a la parte demandante y apelante de conformidad con el art. 398 de la L.E.C.

Vistos lo artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso presentado por SERFUNLE y ESTIMANDO EN PARTE el presentado por FUNERARIAS LEONESAS contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 8 de León y mercantil, en los autos de Juicio Ordinario 437/05, debemos revocar y revocamos la misma sustituyendo su pronunciamiento por el siguiente:

Desestimando la demanda presentada por Serfunle contra Funerarias Leonesas S.A., debemos absolver y absolvemos a ésta de las pretensiones de la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.

Estimando en parte la demanda reconvencional presentada por Funerarias Leonesas S.A. contra Serfunle S.A. debemos declarar declaramos:

1º. Que es desleal el comportamiento de Serfunle de prestar servicios funerarios fuera de los términos municipales mancomunados.

2.- Se prohíbe a Serfunle que continúe prestando estos servicios, ordenando que se limite a su ámbito territorial.

3.- Se condena a publicar el contenido íntegro del Fallo de la presente sentencia en diarios provinciales: Diario de León y La Crónica.

4.- La Petición relacionada con la letra c) del Suplico de la demanda reconvencional queda imprejuzgada en la forma que se razona en la fundamentacion jurídica de esta resolución.

Estimándose en parte las peticiones de la demanda reconvencional no se hace pronunciamiento de las costas.

Imponiendo las costas del recurso a la apelante Serfunle S.A.

Dese cumplimiento al notificar esta Sentencia a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.