Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 208/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 208/09

S E N T E N C I A NUM. 78

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a quince de abril de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 258/07 de juicio de Modificación de Medida seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Villarrobledo y promovidos por Laura contra Guillermo , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2.008 por el Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 5 de abril de 2010.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "PARTE DISPOSITIVA: DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hernández Tárraga, en nombre y representación de Dª Laura , y en su virtud se modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia recaída en el procedimiento sobre separación de mutuo acuerdo seguido en este mismo Juzgado con el nº 304/2003, en los términos contenidos en el fundamentos de derecho tercero de la presente resolución, manteniéndose por lo demás las medidas establecidas. Todo ello sin especial imposición de las costas causadas en esta instancia."

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, representada por medio de la Procuradora Sra. Hernández Tárraga, bajo la dirección de la Letrado Dª. Amparo Moreno Acacio, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por la Procuradora Sra. Martínez Marhuenda, bajo la dirección del Letrado D. Valerio Rosillo Marhuenda, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laura , elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo la Procuradora Dª. Mª José Collado Jiménez en nombre y representación de Laura y la Procuradora Dª. Caridad Díez Valero en nombre y representación de Guillermo .

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, en este momento apelante, impugna la sentencia en la que se desestimó en parte su petición de modificación de las medidas definitivas que regulaban su separación conyugal. Los extremos en los que impugna la sentencia son el régimen de visitas paternofiliales y la cuantía de la pensión alimenticia. El ministerio fiscal se ha adherido al recurso de apelación de la demandante, mientras que el esposo demandado, además de oponerse al recurso contrario, impugna la sentencia y pide que se desestime la solicitud de modificación de medidas, dejando subsistentes las acordadas anteriormente en el convenio regulador aprobado judicialmente.

SEGUNDO. Para que proceda la modificación de las medidas definitivas derivadas de una separación conyugal, como la solicitada, es imprescindible que se pruebe una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su adopción, pues el artículo 775 de la ley de enjuiciamiento civil para la modificación de las medidas definitivas exige " que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", mientras que el penúltimo párrafo del artículo noventa del código civil establece que " las medidas que el Juez adopte en efecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" y el artículo siguiente, tras ordenar que en la sentencia se establezcan " las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna" dispone que "estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

TERCERO. Sentado lo anterior hay que comprobar si se da el cambio sustancial de circunstancias que determinó la modificación de la primera medida, sobre el régimen de visitas (que aquí se impugna desde posiciones opuestas, pues la actora y el fiscal piden una modificación mayor, mientras que el demandado solicita que se revoque la modificación ordenada en la sentencia y se mantenga lo acordado en convenio), en este caso es innegable que el padre, circulando en automóvil con su hijo en dirección a la estación de Villarrobledo, tuvo un accidente de tráfico, en el que su hijo sufrió un traumatismo craneoencefálico del que fue atendido en el hospital General de Albacete y en el que los agentes de la policía local de Villarrobledo le sometieron a dos pruebas de impregnación alcohólica con un resultado de 0,70 mg de alcohol por litro de aire expirado en la primera y de 0,96 mg en la segunda e hicieron constar que presentaba síntomas de embriaguez tales como olor a alcohol en el aliento, habla pastosa, respuestas incoherentes y embrolladas, manteniendo el equilibrio de pie con dificultad, lo que motivó la incoación de diligencias previas (que están testimoniadas en los folios 86 a 189 de los autos), que terminaron por auto en que se ordenó la apertura del juicio oral contra el padre demandado por un delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379 del código penal . Además en el convenio regulador ya se estableció "que la recogida y entrega del menor se hará, de momento, y hasta que la esposa lo considere oportuno, por parte de la esposa, o bien la realizará el esposo acompañado de una persona mayor de edad y con carne de conducir, al objeto de protección al menor", de estos dos hechos separados en el tiempo deduce acertadamente el señor juez que existe un riesgo para el menor si lo traslada en automóvil su padre y considera, también acertadamente, que dicho riesgo constituye una variación sustancial de circunstancias, por lo que hay que modificar el régimen de visitas. A la vista de lo expuesto resulta claro que la sala igual que el juez de instancia considera que ha existido el cambio sustancial exigido por los preceptos transcritos, por ello hay que desestimar el recurso del demandado, que pretende el mantenimiento de lo acordado sobre régimen de visitas en el convenio regulador de la separación.

CUARTO. Como consecuencia de la necesidad de modificación de lo acordado sobre régimen de visitas entre el hijo menor de los litigantes y su padre, el juez de instancia razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, como el régimen de visitas ha de modificarse en tanto el padre no se someta a un tratamiento de deshabituación, mientras tanto, teniendo en cuenta que no hay otro motivo para limitar las visitas que la afición al alcohol del padre y que las posibilidades de desplazamiento del padre están limitadas, pues su madre a la que ha de cuidar padece la enfermedad de Alzheimer, establece un régimen de visitas razonable desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas, en fines de semana alternos regulando la pernoctación en el domicilio de la abuela y la forma de traslado seguro desde Albacete a Villarrobledo y viceversa, dejando sin efecto las visitas en periodos de vacaciones. La sala igual que el señor juez considera suficiente esta modificación para garantizar la seguridad del niño y es la adecuada para la modificación de circunstancias producida, una limitación mayor de las visitas como la que se propone por la recurrente y el fiscal, sólo produciría un innecesario alejamiento entre padre e hijo, contrariando lo dispuesto en el código civil sobre el mutuo derecho de visita entre padre e hijo.

QUINTO. La doctrina y argumentación anterior se puede aplicar mutatis mutandis a la petición de modificación de la pensión, pues no se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias, no consta que el demandado haya venido a mejor fortuna, se encuentra en situación de desempleo y no constan ingresos, por ello, aunque no es procedente la aminoración de la pensión, pues no ha disminuido su capacidad para trabajar, tampoco procede su elevación, ya que la sola elevación de las necesidades del hijo por el aumento de edad, no constituye un cambio de circunstancias suficiente para modificar la pensión alimenticia, cuando el obligado no tiene medios para satisfacerla.

SEXTO. Por las razones expuestas y las de la sentencia recurrida que se dan por reproducidas hay que desestimar los recursos de apelación, confirmando la sentencia, sin especial pronunciamiento sobre costas de esta segunda está.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Laura y los formulados por via de adhesión por el Ministerio Fiscal y por la representación procesadle Guillermo contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2.008 en los autos de Modificación de Medidas 258/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarrobledo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, quince de abril de dos mil diez.