Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 32/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 32/2010.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0000150

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000032/2010-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000164/2008

Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Tomasa

Procurador/es: M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA

Letrado/s: ROSETI SAURAS CONESA

Apelado/s: Juan Ignacio

Procurador/es : ESTEBAN LOPEZ MINGUELA

Letrado/s: PASCUAL DAVID BENITO MIRAMBELL

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veinticinco de febrero de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000078/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Tomasa , representada por el Procurador Sr. FIGUEIRAS COSTILLA, M. TERESA y asistida por el Ldo. Sr. SAURAS CONESA, ROSETI, frente a la parte apelada Juan Ignacio , representado por el Procurador Sr. LOPEZ MINGUELA, ESTEBAN y asistido por el Ldo. Sr. BENITO MIRAMBELL, PASCUAL DAVID, contra la sentencia dictada por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000164/2008 se dictó en fecha 02-10-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Figueiras Costilla, en nombre y representación de Dª Tomasa , frente a D. Juan Ignacio , y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Esteban López Minguela, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , debo adoptar y adopto, en interés de su hija menor común, las siguientes medidas reguladoras de la guarda y custodia y alimentos:

1. Se atribuye a Dª Tomasa la guarda y custodia de la hija común de la pareja, Esmeralda , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores que la ejercerán conjuntamente.

2. Como régimen de visitas a favor de D. Juan Ignacio , éste tendrá derecho a comunicarse con la menor, Esmeralda , fijándose un régimen de visitas de carácter progresivo, consistente en un día a la semana con duración de una hora y tutelada en Punto de Encuentro Familiar, durante los seis primeros meses y posteriormente, siempre que no exista informe negativo por parte del Servicio de Punto de Encuentro Familiar y siempre que por la Unidad de Conductas Adictivas se valore si D. Juan Ignacio continua consumiendo sustancias tóxicas y se le diera el alta en dicho Servicio, el régimen de visitas consistiría en dos días a la semana con una duración de dos horas cada día, no tuteladas, a través del Punto de Encuentro Familiar.

3. En concepto de alimentos para su hija menor, D. Juan Ignacio , abonará la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta bancaria que designe la madre; cantidad que será actualizada anualmente según la variación del IPC según públique el INE u organismo que pudiera sustituirle.

4. Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo de la mitad de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de la menor.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o recibo emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor por cualquier medio fehaciente. Una vez comunicados deberán hacerse efectivos por el otro progenitor al mes siguiente de su comunicación por el progenitor que abone el gasto y la parte correspondiente se hará efectiva en la cuenta que designe quien haga el gasto.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Tomasa , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000032/2010 señalándose para votación y fallo el día 24-02-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Se vuelve a insistir en el recurso que ahora se examina por la Sra. Tomasa , su solicitud de privación de la patria potestad del padre sobre su hija, al mantener que existen pruebas suficientes que permitan, en aplicación de los artículo 156 y 170 del Código Civil , decretar esa privación de patria potestad, habida cuenta la desatención para con la niña y el carácter violento y desordenado del progenitor, solicitando le sea atribuida en exclusiva a la madre. En conclusión, lo que interesa la apelante es, que se le prive al padre de la patria potestad sobre la hija común, y consiguientemente, no se fije ningún régimen de visitas. Ante estas pretensiones se opone al recurso el Sr. Juan Ignacio y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derecho que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil . Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, al proclamar la primacía del interés de estos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir según establece su artículo 2º .

Conforme a lo expuesto, la privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, que determinen que la continuidad de las relaciones paternofiliales, ponga en peligro la educación o formación del menor, no bastando la sola concurrencia de una circunstancia que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 del Código Civil habla de incumplimiento de los derechos inherentes a la patria potestad en cuanto causa de privación de la misma, no puede tener éste el solo significado y efecto de censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse la procedencia de esa privación en función del principio de "favor filii", esto es, solo cuando el interés del menor aconseje o imponga la adopción de tan drástica medida.

En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 6 de Julio de 1996 , ha declarado que la privación de la patria potestad, en la medida en que supone una sanción, debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiendo su aplicación, que en el caso concreto aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, ha dejado de cumplir de modo grave los deberes inherentes a la misma, por causas imputables de manera exclusiva al incumplidor; indicándose en la STS de 18 de Octubre de 1996 que estableciéndose la medida, más que como una sanción del progenitor incumplidor, como una medida de protección del niño, debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquel, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, se revele como la más adecuada para la formación y educación del mismo.

En el caso de autos, no puede ignorarse que el padre se ha desentendido por completo de la menor, actualmente de 12 años de edad, con el que no ha mantenido contacto alguno prácticamente desde su nacimiento en el año 1997, cuando la menor Esmeralda tenía pocos meses de vida, no habiéndose preocupado de ella ni tenido ningún contacto personal con la misma; no conoce a su padre ni éste ha colaborado de ninguna forma económicamente para atender a sus necesidades.

En primer término, debe destacarse que la menor actualmente vive con la actora, su actual pareja y un hijo de ambos, habido de su relación; asimismo consta que el cese la convivencia se produjo a los dos meses del nacimiento de la niña, por lo que la menor no conoce al padre biológico. En cuanto a la conducta del padre, existe una denuncia de la madre que motivo el inicio de diligencia previas nº 1015/2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente de Rasgeig por amenazas, lo que motivó que se dictara una orden de protección con la consiguiente medida de alejamiento a una distancia de 500 metros (folio 13). Por otro lado, del Informe emitido por la trabajadora social adscrita al juzgado de familia (folio 86) resulta que D. Juan Ignacio fue consumidor de drogas (según él mismo ha reconocido) acudiendo a la unidad de conductas aditivas desde 1999. Según pone de manifestó el informe, acude nuevamente a dicho centro durante los años 2003 y 2004, abandonando el tratamiento sin haber recibido el alta médica. No existe prueba alguna acreditada del supuesto interés del progenitor por visitar a su hija en algunas ocasiones y haberlo impedido la madre. Lo realmente acreditado es la total desatención del mismo para con los deberes inherentes mínimos para con su hija, los cuales conllevan la privación a D. Juan Ignacio de la patria potestad hacia su hija Esmeralda .

TERCERO.- No obstante lo anterior, no puede olvidarse que el Sr. Juan Ignacio es el padre biológico de la menor, y como tal tiene la posibilidad de relacionarse con ella. Por otro lado Esmeralda se encuentra totalmente integrada en la nueva familia que ha formado su madre, conviviendo actualmente con su pareja y el hijo de ambos que nació con posterioridad. A este respecto es importante resaltar el contenido del informe social emitido y que obra unido a los folios 86 y siguientes, en la que la trabajadora social, aconseja un inicio de relación entre ambos, de carácter progresivo y con unas limitaciones dada la conducta del padre. Esta postura es igualmente compartida por el Ministerio Fiscal y recogida en la resolución recurrida, siendo aceptada por esta Sala. Por ello, en cuanto al régimen de visitas deberá ser cumplido con el estricto control que se establece en la sentencia y siguiendo las pautas temporales que allí se fijaron.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación en los términos que se acaba de reseñar, exonera al Tribunal de hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia según establece el art. 394-2 y 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tomasa , representada por la Procuradora Sra. Figueiras Costilla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer número 2 de Alicante, con fecha 2 de octubre de 2009, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos únicamente dicha resolución en lo realtivo a privar a D. Juan Ignacio de la patria potestad sobre su hija menor Esmeralda , manteniendo el resto de pronunciamientos inalterables y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.