Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 74/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00078/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 78/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 271/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 74/2010, entre partes, de una como recurrente la entidad mercantil EL POZO ALIMENTACION S.A., representada por el Procurador D. RODRIGO SANTAMARÍA SASTRE, dirigida por el Letrado D. ESTEBAN MARTÍNEZ-ABARCA SEGURA, y de otra como recurridos D. Ezequias y D. Justo , representados por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, y dirigidos por el Letrado D. MARIANO ANICETO ROMO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Santamaría Sastre en nombre y representación de la sociedad mercantil EL POZO ALIMENTACIÓN S.A., contra D. Ezequias y D. Justo , DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a la misma; y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Entablada por la representación procesal de la mercantil El Pozo Alimentación S.A. demanda en ejercicio de acción recuperatoria de la posesión ex artículo 250-1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra Don Ezequias y Don Justo , respecto a la nave industrial sita en el Polígono Industrial Las Hervencias, tercera fase, de Ávila, Calle Río Pisuerga, parcela 1-30, la sentencia de primer grado jurisdiccional desestimó la demanda e impuso las costas a la actora, argumentando, en síntesis, que la materia litigiosa suscitada excede el ámbito u objeto procesal del juicio de desahucio por precario, pues la pretendida entrega posesoria viene anudada como efecto a la resolución del contrato de delegación de ventas suscrito inter partes, cuya procedencia y efectos discuten los interesados y requiere el correspondiente pronunciamiento judicial.

Frente a dicha resolución se alza la entidad actora alegando error iuris en tanto la sentencia habría acudido a los estrictos límites objetivos del extinto juicio sumario de desahucio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , olvidando que el Juicio Verbal de desahucio por precario de la vigente ley procesal es un proceso declarativo plenario, en el que pueden y deben ser analizadas todas las cuestiones relativas a la existencia del precario, o al título habilitante de la posesión por los demandados, e incurriría también la resolución judicial en incongruencia omisiva al carecer de pronunciamiento sobre la pérdida del título, obligando así a la actora a formular nueva demanda declarativa.

El recurso es de obligado rechazo, como razonaremos.

TERCERO.- Conforme disciplina el artículo 250-1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , se decidirán en procedimiento verbal las demandas que, con independencia de su cuantía, pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, procedimiento que según resulta del artículo 447 de dicha Ley , por tener carácter plenario, produce efectos de cosa juzgada y no padece limitación en alegatos y pruebas, dándose así cumplimiento a la advertencia que en la exposición de motivos del propio cuerpo legal podemos leer, en aras de evitar "...configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad" pues "parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...".

Sin embargo ese planteamiento jurídico, correcto en cuanto tributario de la eficacia, la seguridad jurídica y la economía procesal, no puede servir de excusa para llegar a una conclusión que ni la ley expresa ni pudo estar en la mens legislatoris, cual es abarcar en el juicio verbal de desahucio, por muy plenario que sea, cuestiones ajenas a la recuperación posesoria, aunque estén relacionadas con ella, si tales extremos requerirían per se de un juicio declarativo ordinario para su debate, pues semejante construcción vulneraría otras normas procesales.

El cauce a que la parte actora quiere acogerse viene referido por el texto legal a los casos en que se pretenda la recuperación de una finca "cedida en precario" por quien tiene derecho a poseer, siendo este su exclusivo objeto, pero no es comunicable a los supuestos en que la cesión tiene causa jurídica distinta a la mera liberalidad, y ello porque conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la disciplina del artículo 1750 del Código Civil , constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena sin pagar renta o merced alguna ni otra razón o titulo que legitime la posesión que la mera condescencia o liberalidad del poseedor real, confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada, que no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor. Por tanto el desahucio por precario para ser efectivo ha de apoyarse en dos pilares: de parte del actor, que tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, y en cuanto al demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación, tenencia o disfrute sin pagar renta o merced, y sin otro título que la mera liberalidad, concepto que se mantiene no obstante la nueva Ley, el carácter plenario del juicio y la eficacia de la cosa juzgada, y el hecho de que en la Ley el juicio tenga la naturaleza de plenario no autoriza modificar la acción que se ejercita en el precario, circunscrita al ámbito de la posesión, excluyendo de estudio las cuestiones referentes al título legitimador; esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación: no cabe discutir el título legitimador, limitándose el debate a la plena posesión derivada de la cesión en precario, sin que haya lugar a decidir sobre la titularidad de los derechos.

Al actor corresponde conforme a las reglas del onus probandi la prueba de los presupuestos de su acción, y al demandado le será suficiente que haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, pues deviene así insuficiente el esgrimido para la recuperación posesoria, y, en definitiva, resulta inconcebible que socapa de una acción de desahucio por precario se obtenga una resolución contractual, resultado al que abocaría la amplia acepción que a su ámbito quiere otorgarse por la recurrente.

Por lo demás, una cosa es que en ciertos contratos, por su naturaleza intuitu personae, quepa la resolución mediante denuncia unilateral, y otra es que, cuestionada esa extinción y sus efectos, pueda prescindirse de una resolución judicial que ponga fin al conflicto y que decida sobre la procedencia de la extinción que se dice operada, y tal es lo que viene repitiendo la doctrina legal en diversas sentencias, p.e. las de 5 y 10 de febrero, 26 de abril y 27 de octubre de 2004, 3 de octubre de 2005 que invoca la recurrente, siendo ello compatible con que, de estimarse acorde a Derecho esa extinción contractual, la decisión judicial tenga carácter meramente declarativo, o proceda la calificación del desistimiento unilateral como resolución ad nutum, etc.

CUARTO.- En merito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia, imponiendo las costas de esta instancia a la apelante, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por El Pozo Alimentación S.A. contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 271/2009, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares e imponemos las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.