Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 491/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00078/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000491 /2009

SENTENCIA Nº 78

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a ocho de marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio de Concurso Necesario, seguidos ante el Juzgado de Lo Mercantil nº 1, bajo el Número 274/06, Rollo de Sala Número 491/09, entre partes, de una como demandada apelante la entidad "Construcciones Malsal, S.L.", representada por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer y defendida por el Letrado D. Luis Ponte Balseiro; de otra parte, como demandados apelantes D. Fermín , D. Marcial , Dª. Magdalena y la entidad "Edificaciones Construcmall", representados por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer y defendidos por el Letrado D. Luis Ponte Balseiro; de otra parte, como demandante apelada la entidad "Piscinas Illes, S.L.", representada por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y defendida por el Letrado D. Fernando Morell Pou; de otra parte, como demandado apelado D. Abilio , representado por la Procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen y defendido por el Letrado D. Javier Blas; de otra parte, como demandada apelada la entidad "Gres Mallorca, S.L.", representada por la Procuradora Dª. Mª. Antonia Ventanyol Antonell y defendida por el Letrado D. Juan Sastre Ramón; y en los que es parte la Administración Concursal, representada por el Procurador Julian Montada Segura, y el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca en fecha 23 de marzo de 2009 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Construcciones Malsal S.L. y del Ministerio Fiscal:

1. Debo declarar y declaro culpable el concurso de Construcciones Malsal S.L.

2. Debo declarar y declaro a D. Fermín y D. Marcial como persona afectada por la calificación.

3. Debo declarar y declaro a Dña. Magdalena y Edificaciones Construmall SLU como cómplices del concurso culpable.

4. Debo condenar y condeno a los afectados y a los cómplices a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar en el concurso.

5. Debo condenar y condeno a los afectados y a los cómplices a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar en el concurso.

6. Debo condenar y condeno a D. Fermín y D. Marcial a satisfacer el déficit concursal.

7. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Fermín y D. Marcial .". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de los señores Fermín y Marcial , alegando errónea valoración de las pruebas y de hechos objetivos, que la falta de presentación del concurso no es legal de culpabilidad, que la falta de contabilidad no ha impedido conocer la real situación de la sociedad y que el informe de la Administración Concursal nada dice sobre los indicados comportamientos, por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia por proceder la declaración como fortuito el concurso de "Construcciones Malsal, S.L.".

No consta oposición en plazo al recurso de apelación formalizado de adverso.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de las partes demandadas la entidad "Construcciones Malsal, S.L.", y, D. Fermín , D. Marcial , Dª. Magdalena y la entidad "Edificaciones Construcmall", se interpusieron recursos de apelación y seguidos los recursos por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 1 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la pieza separada de calificación del concurso necesario de la entidad "Construcciones Malsal, S.L." y abierta la fase de liquidación, previo informe de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, recayó Sentencia a 23 de marzo de 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Construcciones Malsal S.L. y del Ministerio Fiscal:

1. Debo declarar y declaro culpable el concurso de Construcciones Malsal S.L.

2. Debo declarar y declaro a D. Fermín y D. Marcial como persona afectada por la calificación.

3. Debo declarar y declaro a Dña. Magdalena y Edificaciones Construmall SLU como cómplices del concurso culpable.

4. Debo condenar y condeno a los afectados y a los cómplices a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar en el concurso.

5. Debo condenar y condeno a los afectados y a los cómplices a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar en el concurso.

6. Debo condenar y condeno a D. Fermín y D. Marcial a satisfacer el déficit concursal.

7. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Fermín y D. Marcial .". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de los señores Fermín y Marcial , alegando errónea valoración de las pruebas y de hechos objetivos, que la falta de presentación del concurso no es legal de culpabilidad, que la falta de contabilidad no ha impedido conocer la real situación de la sociedad y que el informe de la Administración Concursal nada dice sobre los indicados comportamientos, por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia por proceder la declaración como fortuito el concurso de "Construcciones Malsal, S.L.".

No consta oposición en plazo al recurso de apelación formalizado de adverso.

SEGUNDO.- Establece el art. 164.2 de la Ley Concursal que el concurso será culpable, en todo caso en los supuestos de hecho se pueden clasificar en tres grupos de la forma siguiente:

a) Supuestos en los cuales la documentación relativa a la situación preconcursal o concursal es defectuosa.

Son los supuestos de:

1) El primero se produce cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación (...) o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación partrimonial o financiera en la que llevara".

Lo importante aquí son las expresiones "incumpliera sustancialmente", e "irregularidad relevante", que determinan que deba entenderse que lo esencial será en todo caso que los defectos en la información contable -bien sean producidos por no llevar contabilidad, bien por llevarla con irregularidades- sean tales que o bien no pueda la administración concursal formarse una idea suficiente del patrimonio del concursado y de las vicisitudes que acabaron en la insolvencia o bien se forme una idea errónea del mismo y de las mismas.

Tales supuestos agravan cualquier situación de insolvencia, por lo que es lógica la presunción.

y c) Supuestos en los cuales se han cometido actos que pueden calificarse de defraudatorios y que claramente provocan o, cuanto menos, agravan la insolvencia de forma dolosa:

1) "Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

2) "Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

3) "Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Y el artículo 165.1 que establece una serie de supuestos en los cuales la existencia del dolo o de la culpa grave se presume, salvo prueba en contrario.

A la vista de los supuestos que implican la producción o el agravamiento de la situación de insolvencia se presumen realizados con dolo o culpa grave.

El incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso agrava la insolvencia.

Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

a) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

b) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal.

c) No hubieran facilitado al juez del concurso o a la administración concursal la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

d) No hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

e) No hubieran formulado las cuentas anuales, debiendo hacerlo, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

f) No hubieran sometido las cuentas anuales a auditoría, debiendo hacerlo, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

g) No hubieran depositado las cuentas anuales aprobadas en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

Y, como decía este Tribunal en la Sentencia de 10 de diciembre de 2009 :

"Para la adecuada resolución de los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente, se estima oportuno comenzar reseñando que como afirma la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , la sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable, y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal , en los términos de las pretensiones deducidas por las partes.

La Ley concursal, no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho;

2) Generación o agravación de estado de insolvencia;

3) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve;

4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165 , que las presunciones iuris et de iure, del artículo 164.2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iuris et de iure, amparan todas y cada uno de los requisitos o elementos exigidos por la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así el citado precepto señala que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos".

Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el articulo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia de dolo o culpa grave.

En similar sentido se ha pronunciado esta Audiencia al decir, en sentencia de 9 de noviembre de 2009 , que "en materia de calificación del concurso, la LC emplea tres criterios diferentes: el primero (art. 164.1 ) es una regla expresada en términos abiertos, en la que entiende que el concurso es culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor (o representantes o administradores), de lo que se deriva que ese dolo o culpa han de estar ligados a la generación o la agravación de la insolvencia. El segundo criterio califica la culpabilidad del concurso de forma objetiva, cuando se da alguno de los supuestos previstos en el artículo 164.2 LC (presunciones iuris et de iure de culpabilidad), siendo ya ajena ("en todo caso, el concurso se calificará como culpable...") a la concurrencia de culpa o dolo y, por ende, al nexo causal que pudiera mediar entre la actuación del deudor y la generación o agravación del estado de insolvencia. Las conductas previstas en el artículo 164.2 de la LC , también son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas, el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Las presunciones del art. 164.2 son iuris et de iure y no admiten prueba en contrario por lo que probado el hecho base no precisan que se haga de la consecuencia, lo que se deduce de las palabras "en todo caso" empleadas por la norma... El tercer criterio es el de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave que se efectúa en el art. 165 LC, en el que se tipifican otras tres conductas que, del mismo modo, y por su condición antijurídica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso, como se ha dicho, admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave...".

Pues bien, partiendo de dichas enseñanzas doctrinales y entrando en el análisis de los distintos motivos de impugnación centrados en la improcedencia de declaración del concurso como culpable, este Tribunal, revisado el contenido de los autos y de la prueba practicada no puede sino compartir, por acertada, la argumentación de la sentencia impugnada, y que obligan a concluir que los hechos denunciados por la Administración concursal, son incardinables en los supuestos previstos en el artículo 164.1, 164.2.2ª y 165.1, todos ellos de la Ley Concursal , y con ello la procedencia de la declaración del concurso como culpable, siendo que las alegaciones de la parte recurrente no sirven para desvirtuar aquellos razonados argumentos.

Por último en la sentencia recurrida se le imputa al administrador el incumplimiento del deber de pedir la declaración del concurso en el tiempo fijado en el artículo 5 de la Ley Concursal , a saber, en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y siendo como se dijo, que el artículo 165 de la Ley concursal presume dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia cuando concurre algunos de los comportamientos en el mismo relacionados, presunción que lo es salvo prueba en contrario, incumbía a la concursada la carga de la prueba suficiente para desvirtuar aquella presunción, y lo cierto es que se limita a señalar, no que su situación de insolvencia es posterior a la que se reconoce en la sentencia (cese de la actividad empresarial a 30 de septiembre de 2005 ) sino que la tardanza en la solicitud lo fue por el intento de cobrar una deuda y en la esperanza de poder cumplir con todas las obligaciones contraídas, evidenciando con ello, que era conocedor de su estado de insolvencia, presupuesto objetivo del concurso de acreedores, y que no obstante ello, dejo transcurrir el plazo de dos meses para presentar su solicitud, sin olvidar que, como afirma la SAP de Navarra de 18 de diciembre de 2008 , la ausencia de malicia en dicha tardanza es irrelevante, pues la Ley apareja la consecuencia no a un incumplimiento doloso sino también por culpa grave, cual es precisamente el no solicitar el concurso aún sabiendo perfectamente que la empresa se halla en situación de insolvencia.

Idem en la fecha 9 de noviembre de 2009; de 12 de mayo de 2009 por la cual:

"Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de proceder a la calificación del concurso es la actitud adoptada por la concursada en relación a la solicitud de concurso, toda vez que el retraso en efectuarla puede generar o cuando menos agravar la insolvencia; no debe olvidarse al respecto que el apartado 1 del art. 5 de la LC establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y que en el caso que nos ocupa no se cumplimentó esta norma. Téngase en cuenta que el Landgericht de Berlín dictó una sentencia el 4-VI 2004 condenando a la hoy concursada a pagar 80.000 € a una acreedora como abono de parte de un crédito cuyo total superaba en mucho la referida cantidad. El dictado de esta resolución supone la celebración de un juicio con anterioridad y por lo tanto el conocimiento por parte de la hoy concursada de una situación que en ella concurría de no hacer frente a los acreedores. De todos modos, cuando supo lo de la condena tendría que haber actuado enseguida en consecuencia, pero dejó transcurrir un tiempo, lo que supone la concurrencia, en principio, de algún tipo de culpa, toda vez que el artículo 165 de la LC dispone lo siguiente: Presunciones de dolo o culpa grave : Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. En estas circunstancias, entiende la Sala que debe la concursada de realizar la actividad precisa para destruir esta presunción. Quiere significar este Tribunal que en este aspecto y en lo que se analizará a continuación da a entender la sentencia que la carga de la prueba correspondería en realidad a la AC y al MF como ocurre siempre en relación a la parte demandante por mor de elementales principios de distribución de la carga de la prueba establecidos por el art. 217 de la LEC ,sin embargo, teniendo en cuenta las presunciones que establece la LC y también principios de inversión de carga de la prueba debido a menudo a la vigencia de principios de proximidad y de facilidad probatoria, considera la Sala que es la concursada la que debería de poner en claro determinadas circunstancias."

Y en la de 22 de septiembre de 2008 y de 21 de mayo de 2007, entre otras.

A la luz de las anteriores premisas, y contatadas la no presentación del concurso en el plazo de 2 meses desde que se conoció, o pudo conocer, su insolvencia, y asimismo la falta total de la contabilidad que permitiese conocer la situación real económica de la concursada, evidentemente cuando menos han agravado la insolvencia en perjuicio de sus acreedores, a modo de supuestos, entre ellos, de culpabilidad del concurso, anudadas al sobreseimiento general de los pagos, la formulación en su contra de multiplicidad de demandas ejecutivas y la imposibilidad de ser emplazada, y al no depósito de cuentas anuales desde 2001; y ni la más mínima prueba, siquiera indicio, acompañan los oponentes frente a tales elementos objetivos, o sobre la inactividad de la empresa o la existencia de activos en cambio ocultados o alzados, la creación de otra sociedad en el mismo objeto, la no facilitación de información relevante o necesaria al Juzgado y/o a la Administración Concursal (f. 62-63, y 65-66), como informa la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, acertadamente resuelve el Juzgador de Instancia. Tampoco la han facilitado las personas afectadas por la calificación concursal de culpabilidad, ni desvirtuando ésta, al no comparecer siquiera a la vista a tal efecto precedentemente señalada.

En el mismo sentido y finalidad, se dan por reproducidas las consideraciones que, sobre la culpabilidad, reseña el Juzgador "a quo" en la resolución recurrida, por acertadas, y a fines de evitar inútiles repeticiones. Y, consiguientemente, no era la Administración Concursal que debiera probar lo contrario, cuyas presunciones de culpabilidad han quedado cabalmente acreditadas precisamente por lo que han instado o adherido a la culpable, por afirmada la insolvencia ya generada con anterioridad, y -como ya se ha dicho- con más perjuicios para los acreedores de la entidad concursada.

TERCERO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales en esta alzada, derivadas del presente incidente concursal, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes de la legislación Concursal.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Magdalena Cuart Janer, en representación de D. Fermín y otros, contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de esta Capital, en la pieza de Calificación del Concurso Ordinario Necesario nº 274/2006, de que a la vez dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, en el presente incidente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.