Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 189/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 189/2009 -C

JUICIO VERBAL: PRECARIO Nº 562/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE IGUALADA

S E N T E N C I A nº 78

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 562/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, a instancia de D. Gines , contra D. Olegario ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de noviembre de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Gines contra D. Olegario , declaro que dicho demandado ocupa la vivienda sita en Cal Maginet de la localidad de Rubió, en situación de precario y declaro haber lugar al desahucio, condenando a D. Olegario a que deje libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora la citada vivienda, con apercibimiento de que, de no hacerlo dentro del plazo legal, se procederá a su lanzamiento. Se hace expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta el desahucio por precario respecto de una casa sita en la finca Cal Maginet, de Rubió, ocupada por el demandado quien, se afirma, carece de título y no abona renta alguna ni merced por dicha ocupación. A dicha pretensión se opuso el demandado, alegando falta de legitimación activa (el actor no acreditada la propiedad sobre dicha finca, estado pendiente de plantearse un pleito sobre la titularidad, lo que configura como una cuestión "compleja" que excede del marco del desahucio), así como que ocupa la vivienda desde hace tiempo por tener relación personal con las hermanas del actor, que le consintieron dicha ocupación.

La sentencia de instancia estima la demanda, con imposición de costas al demandado. Frente a dicha resolución se alza el demandado reiterando la "complejidad" derivadas de cuestiones hereditarias y una compraventa, estando viciado el título del actor y discutido por el resto de los coherederos (en concepto de legitimarios), siendo la vivienda ("construcción") propiedad de las herederas de "la madre del causante", y de otro lado, la casa no forma parte de la herencia de que es fideicomisario el actor (lo que no formaba parte del debate que se planteó en la instancia). El debate debe quedar pues, en los mismos términos que en la instancia, y para su resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC , que se mantiene en la última reforma), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas" (lógicamente, dentro de lo que constituye su objeto "la plena posesión", es decir, pueden analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta aunque limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, sin alcanzar a los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes), sin limitación de debate ni de medios probatorios.

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma; concepto de creación jurisprudencial (SSTS. 28.6.1926, 13.2.1958, 30.10.1986 ,...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ). No obstante, la Sala reconoce que existen otros criterios, referidos a que con la LEC, al aludirse a "finca...cedida en precario", se ha restringido el concepto de éste al antiguo del Derecho Romano.

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) En orden a la legitimación activa, la existencia a favor del actor de un título del que derive la posesión real a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute. 2) La identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) Y respecto de la legitimación pasiva, el demandado disfrute o tenga el precario -posesión material- una finca (disfrute de una cosa "ajena") sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos, permitiéndose el análisis de ambas legitimaciones, y respecto de la del demandado, dilucidar si existe o no título suficiente del que se derive el derecho a poseer.

TERCERO.- La Sala, compartiendo el criterio expuesto en la instancia, considera acreditados dichos requisitos, atendidas las consideraciones anteriores:

a) El actor es titular de la finca de autos, lo que consta acreditado, a los presentes efectos, con: a') la escritura de notoriedad de 23.1.2008, otorgada en cumplimiento de la condición de sustitución fideicomisaria impuesta por su abuela, Dª Inocencia (en el apartado F. de la escritura de capítulos matrimoniales de ésta -fallecida en 4.10.1954 - y su marido, obrante a los f. 32 y ss), a la madre del actor, Dª Violeta , conforme a la cual, al fallecer ésta con hijos, los bienes de la herencia pasarían al mayor de los varones (el actor), habiendo fallecido Dª Violeta (cuyo testamento obra a los f. 130 y ss), por lo que el actor, fideicomisario, por el fallecimiento de la fiduciaria, pasó a ser heredero y propietario de los bienes(por herencia de su abuela, fideicomitente) (f. 6 y ss); b') la inscripción del pleno dominio a favor del actor de 6.3.2008, a los f. 52 y ss, f.110 (en el mismo recurso se reconoce que el actor es "en estos momentos el titular registral"). c') la escritura de manifestación de herencia de la madre del actor (aportada por el demandado) de 5.6.2008, en la que aparece como titular de la finca NUM000 el actor, con un censo de pensión anual a favor de Juana (fallecida el 8.3.2005, f. 42 vuelto) en nuda propiedad y de Violeta (fallecida en 18.12.2007, f. 38 vuelto) en usufructo (lógicamente extinguido con el fallecimiento). d') En el referido testamento, a los f. 130 y ss., la madre del actor, ordena una serie de legados, por disponer de la legítima y la trebeliáncica, no obstante no "poder disponer libremente de la totalidad de los bienes de dicha herencia" (como heredera fiduciaria de su madre), entre cuyos legados, está el que realiza a su hija Ana María, hermana del actor, de toda la planta baja de la casa pairal con patios anexos, aparte de una porción de terreno de 400 m2, lo que se completa con la escritura de manifestación y aceptación de herencia de Dª Josefina y Dª Ana María.

b) La vivienda o construcción que ocupa el demandado se halla integrada en la referida finca propiedad del actor, lo que consta acreditado con: a) los certificados catastrales unidos a la escritura de notoriedad (finca registral NUM000 , de superficie construida 117 m2, construida en 1981, inscrita a nombre del actor). b) la vivienda corresponde a la herencia de la abuela del actor, no de su madre, como alega el demandado (en todo caso, ello no fue objeto de debate en la instancia)

c) El demandado es una persona ajena al actor y a su familia (y por ello ajeno a las cuestiones que puedan suscitarse entre éstos sobre la referida herencia, y, en todo caso, carece de cualquier legitimación respecto de los derechos de los legitimarios o respecto de la trebeliánica, según el testamento de la madre del actor), y ocupa, sin título ni pago de merced, y contra la voluntad manifestada del actor, la referida vivienda; en todo caso no consta ningún derecho de posesión a favor de las hermanas del actor sobre la casa que ocupa el demandado y que, a su vez, puedan facultar o habilitar la ocupación de éste, por concesión o tolerancia de aquellas.

CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Olegario contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.