Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 840/2008 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00078/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 840 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a ocho de febrero de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 93/2006 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 7 de MAJADAHONDA seguido entre partes, de una como apelantes/apelados D. Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Argos Linares, CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., representada por el Procurador Sr. Pinilla Romeo, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 (PORTALES DEL NUM001 AL NUM002 ), representada por la Procuradora Sr. Julia Corujo, y de otra, como apelados D. Carmelo , representado por la Procuradora Rodríguez Teijeiro, FUNCOVI, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ariza Colmenarejo, D. Jose Ramón , sobre reclamación daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 7 de MAJADAHONDA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Peláez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 PORTLES NUM001 A NUM002 , frente a FUNCOVI S.L., CONSTRUCCIONES EDISAN S.A, D. Carmelo y D. Carlos Alberto , debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a CONTRUCCIONES EDISAN S.A y D. Carlos Alberto a efectuar en la Comunidad de Propietarios actora las obras de reparación contenidas en la página 28 del informe elaborado por la perito judicial Sra. Elisabeth , absolviéndoles del resto de pedimentos formulados en su contra.

En caso de que tales obras no sean realizadas por los demandados condenados se efectuaran a su costa, teniendo en cuenta en todo caso el informe del perito judicial.

En cuanto a las costas derivadas de la acción intentada contra CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. y D. Carlos Alberto , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al haber sido parcialmente estimada la demanda deducida contra dichos demandados.

Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Peláez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 PORTLES NUM001 A NUM002 , frente a FUNCOVI S.L. y D. Carmelo , debo ABSOLVER y ABSUELVO a dichos demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

Procede imponer las costas derivadas de la acción intentada contra FUNCOVI S.L. y D. Carmelo a la parte actora, al haber sido desestimada íntegramente la demanda interpuesta frente a los mismos.

No procede hacer pronunciamiento de condena alguno respecto de D. Jose Ramón .

Las costas derivadas de la intervención en el procedimiento de D. Jose Ramón , deberán ser abonadas por la parte que solicitó su intervención, es decir, D. Carlos Alberto .". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Alberto , CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 (PORTALES DEL NUM001 AL NUM002 ) se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , POR FUNCOVI, S.L. Y POR D. Carmelo , D. Carlos Alberto se formuló oposición Y POR CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. se formuló impugnación. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 de enero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la Comunidad de Propietarios actora ejercita una acción de responsabilidad derivada de vicios en la construcción al amparo del artículo 1591 del Código Civil , y acción de reclamación de los daños y perjuicios ocasionados, dirigiendo la demanda contra la promotora Funcovi S.L., la constructora Construcciones Edisan S.A., y los Arquitectos D. Carmelo y D. Carlos Alberto . En el relato de hechos en que se sustenta la acción se expresan los avatares de la construcción y la aparición de defectos constructivos en el local nº 2 de la comunidad que hubieron de ser reparados por esta ante la pasividad de los demandados, surgiendo asimismo defectos constructivos en el garaje según el informe pericial que se aporta, reclamándose la condena a los demandados, en función de su cuota de responsabilidad o de forma solidaria, a reparar los defectos constructivos reseñados, o indemnizar en el valor de reparación de los mismos, y a abonar a la actora los gastos abonados por importe total de 6.502,54 euros como consecuencia de tales defectos.

La constructora Construcciones Edisan S.A. se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y ello por la indeterminación absoluta de la responsabilidad de la demandada y de los vicios que se le imputan; en cuanto al fondo del asunto se expresa que la obras se habría terminado adecuadamente, acometiéndose cuantas reparaciones fueron necesarias, y llevándose a cabo la impermeabilización de la cubierta del garaje siguiendo las solución constructiva establecida por la Dirección facultativa y aprobada por la propiedad, sin defecto de construcción alguno; se rechaza que se esté ante vicios ruinógenos, y se expresa la jurisprudencia aplicable a la responsabilidad de cada interviniente en la construcción para rechazar cualquier responsabilidad por su parte.

La entidad Funcovi S.L. se opone a la demanda con la alegación esencial de no ser promotor de la edificación, sino gestor de la promotora que sería en realidad la propia Comunidad, según resultaría del contrato suscrito y del hecho de no contratar Funcovi con ninguna de las demás partes, ni proceder a la venta de viviendas, ni contratar con los técnicos ni la constructora, ni haberse realizado la obra en su beneficio; se rechaza el carácter ruinógeno de los defectos alegados y se reseña la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo para concluir estarse ante defectos fácilmente identificables en su responsabilidad que sería ajena a la labor desarrollada por Funcovi.

El Arquitecto Técnico D. Jose Ramón fue llamado al juicio como demandado a instancia del codemandado D. Carlos Alberto y de acuerdo al artículo 14.2 de la LEC , personándose y oponiéndose a la demanda invocando en primer lugar el carácter de su intervención que justificaría a su juicio que no pudiera ser condenado al no haber deducido la actora pretensión alguna en su contra; en cuanto al fondo se alega esencialmente que las deficiencias fueron constatadas en el Libro de órdenes, uniéndose al acta de recepción provisional el listado de deficiencias reclamadas a la constructora; asimismo se discrepa de la solución propuesta por el perito de la actora, que plantea una demolición total de la solera, se niega responsabilidad alguna de los técnicos, se alega la defectuosa concreción de los daños que se reclaman, y se rechaza igualmente la condena solidaria solicitada.

La representación de D. Carlos Alberto se opuso alegando en primer lugar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en el suplico; en cuanto al fondo se expresa que el certificado final de obra se otorgó a instancia de la Cooperativa, hoy actora, con exoneración de la responsabilidad de los técnicos y conocimiento de las deficiencias que debía reparar la constructora que fue requerida para ello; se alega que la actuación profesional fue correcta y exhaustiva, realizando minuciosas visitas y seguimiento de la obra e interviniendo en las reuniones entre la propiedad y la constructora que se comprometió a subsanar los defectos que se reclaman; se rechaza la solución propuesta por el informe acompañado a la demanda, que pretende un nuevo proyecto con demolición de toda la solera, alegándose sobre el alcance de los defectos y demás circunstancias de interés; se alega improcedente la pretensión indemnizatoria que incluye conceptos propios de las costas, en su caso; y en derecho se niega la existencia de responsabilidad solidaria, y se mantiene el escrupuloso trabajo desarrollado por el Arquitecto técnico.

El codemandado Sr. Carmelo fue declarado en rebeldía.

La juez de instancia dicta sentencia en la que desestima la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y abordando el fondo del asunto desestima en primer lugar la pretensión dirigida a la indemnización derivada de la reparación del local número 2 de la Comunidad, por falta de suficiente acreditación, y de los 6.502,54 euros que se reclaman, al ser conceptos que se integrarían en la eventual condena en costas; a continuación se aborda la cuestión relativa a la reclamación derivada de la humedad del garaje, estimando la juzgadora que los defectos habrían de incluirse en el concepto de ruina funcional, absolviendo a la entidad FUNCOVI S.L., por no estimar que la misma fuera promotora, y al Arquitecto Sr. Carmelo , por no estimar que al mismo le fueran reprochables las deficiencias, así como al Arquitecto técnico Sr. Jose Ramón al no haberse dirigido contra él la demanda; y condenando, con valoración de la prueba practicada, muy especialmente la pericial, a la entidad constructora y al Arquitecto Técnico Sr. Carlos Alberto , condena que se concreta en la realización de las obras señaladas en el informe de la perito judicial.

La sentencia es recurrida por la actora, así como por la constructora Edisan y el Arquitecto Técnico Sr. Carlos Alberto .

El recurso interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. se sustenta, dicho sea ello a modo de síntesis o resumen de sus esenciales alegaciones, en primer lugar en reproducir su alegato estimando que los defectos por los que se reclama no serían ruinógenos; en segundo lugar se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, siguiendo la parte el informe pericial practicado para sustentar su correcta ejecución conforme a las indicaciones de la dirección facultativa.

El recurso interpuesto por D. Carlos Alberto alega como motivos, sucintamente expuestos, la infracción del artículo 1137 del Código Civil en cuanto a la aplicación de la solidaridad en el caso del artículo 1591 del Código Civil ; en segundo lugar se alega el error en la apreciación de la prueba, haciendo la parte minuciosa referencia a la prueba documental aportada, y al resultado del acto del juicio, para concluir su ausencia de responsabilidad ante la actitud de la constructora, por lo que se solicita la absolución, o subsidiariamente la disminución de su responsabilidad hasta un 10 o un 20% de acuerdo a lo expresado por la perito en el juicio.

El recurso de la actora se funda en primer lugar en impugnar los fundamentos de la sentencia en cuanto que absuelve a todos los demandados de la petición de condena a abonar la cantidad de 6.502,54 euros, separando la parte los conceptos de esta condena en la reparación llevada a cabo por la Comunidad, respecto de lo que se alega la prueba que acreditaría la realidad y procedencia de la reclamación, y la reclamación del resto de gastos, para lo que se invoca una sentencia de esta Sala ante un supuesto que se dice semejante; en segundo lugar se alega la infracción del artículo 1591 del Código Civil respecto de la absolución del Promotor y del Arquitecto Superior, reseñando la jurisprudencia que estima aplicable a los mismos e insistiendo en que FUNCOVI ha de ser considerada como promotora en atención al contrato suscrito entre las partes, así como que la responsabilidad del Arquitecto resultaría de la generalización de las humedades existentes; por último se alega la infracción del artículo 394 de la LEC toda vez que los codemandados absueltos hubieron de ser traídos a la litis a fin de conocer las causas de las deficiencias, así como que los demandados condenados habrían de soportar las costas de la actora pues el alcance de las reparaciones sólo se ha conocido tras el dictamen pericial, solicitándose que la condena de hacer se sustituya por otra que resarza económicamente a la actora.

En los traslados conferidos las partes se oponen a los recursos antes expuestos.

SEGUNDO.- Por una cuestión de sistemática estima la Sala que es necesario abordar en primer lugar aquellos motivos del recurso de la actora que se refieren a la absolución de una de sus peticiones, para a continuación examinar los recursos en cuanto a la petición que sí es objeto de condena, carácter de ruinógenos o no de los vicios, y responsabilidad de los mismos, para finalizar con las alegaciones del actor en cuanto impugna el pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Respecto del recurso de la actora en cuanto que impugna el pronunciamiento de la sentencia que absuelve a los demandados de la reclamación por importe de 6.502 ,54 euros, es lo cierto que dicha cantidad se componía a su vez de dos partidas diferenciadas, una consistente en la factura de reparación por importe de 3.904,18 euros por la reparación de los defectos constructivos del local comercial nº 2 de la Comunidad; y otra por la diferencia compuesta por partidas de gastos abonados por la actora por envío de dos burofax, dos informes técnicos, y testimonio de un Notario, todo ello relacionado con los defectos de construcción por los que se reclama. La recurrente separa adecuadamente ambas partidas y examina cada una de ellas siguiendo el razonamiento de la sentencia para su rechazo, que impugna.

Por lo que respecta a la factura por reparación de los defectos constructivos del local nº 2.

La sentencia expresa sobre este particular no haber acreditado la actora la efectiva existencia de los defectos alegados o que el importe reclamado corresponda a la reparación de los mismos, y ello valorando la factura aportada, no firmada por ninguna de las partes y el insuficiente informe de la perito judicial a la vista de las fotografías acompañadas a la demanda.

No compartimos en este extremo la valoración de la juzgadora, pese a estar debidamente motivada, pues consideramos que hay otras pruebas no tenidas en cuenta que justifican una solución contraria a la adoptada.

Es cierto que la perito judicial no pudo pronunciarse con claridad, puesto que como pudo expresar a preguntas de la constructora en el acto del juicio cuando ella hizo su inspección del lugar el local ya estaba reparado, siendo las fotografías aportadas poco expresivas para emitir una opinión. La consideración es prudente y correcta desde el punto de vista técnico, pero no evita la posibilidad de valorar otras cuestiones a fin de decidir en conciencia y con valoración conjunta de la prueba, pues la realidad indiscutida es que el local tenía deficiencias que hacían que el mismo sufriera importantes humedades y aun entrada de agua, y la solución de instancia hace recaer sobre la actora su reparación y no sobre la responsable de las deficiencias.

Constan en el procedimiento las comunicaciones remitidas por el propietario del local número 2 a través de su Letrada reclamando la reparación de las deficiencias y la premura debida al alquiler del local, reclamación efectuada a la Comunidad y trasladada por esta a la constructora; consta también un informe pericial de las deficiencias existentes, y fotografías notariales que acreditan la gravedad de las humedades; y consta sobre todo que la constructora hizo caso omiso al requerimiento de modo que las obras tuvieron que ser realizadas por la Comunidad como consta en la factura emitida y aportada a la demanda. Es así que la dificultad que ahora tiene el perito judicial de valorar aquellas deficiencias es fruto lógico de su reparación, pero no puede pretender quien tenía la indudable obligación de acometer esa reparación que el perjudicado padeciera las humedades durante años, como ha ocurrido con las que sufren las plazas de garaje, ni tampoco que por repararlas la dificultad que supone su actual valoración le beneficie, pues a la constructora correspondía subsanar aquellas deficiencias de impermeabilización y fue aquel el momento en que pudo adoptar una u otra solución, más o menos costosa, y no eludir su responsabilidad por haber obligado al perjudicado a actuar.

Por ello estima la Sala suficientemente justificada la existencia de las humedades y su reparación por un importe que ha de ser abonado por la constructora como responsable exclusivo de los defectos, debiendo en este sentido estimarse el recurso por el importe de 3.904,18 euros.

En cuanto a los gastos abonados.

Sobre este particular la sentencia se limita a expresar que tales gastos habrán de incluirse, en su caso, en la condena en costas, sin que sea posible su reclamación por esta vía.

Tampoco compartimos esta conclusión que no es propiamente cuestión de valoración probatoria; contra lo manifestado en la sentencia estima la Sala que los gastos reclamados, consistentes en el precio pagado por los informes periciales necesarios para ejercitar una acción como la que nos ocupa, en la que inevitablemente ha de acudirse al encargo de un dictamen pericial en el que sustentar las alegaciones de la demanda, pueden reclamarse en el procedimiento como se ha hecho como perjuicios derivados de los daños soportados por la parte; el artículo 241 de la LEC regula el pago de las costas y gastos del proceso, considerándose gastos del proceso "aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso", y costas, "la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos.....". Las cantidades aquí reclamadas no tienen un encaje adecuado en el precepto referido pues se trata en todo caso de gastos extraprocesales anteriores al proceso, sin duda justificados en relación con el proceso para su preparación, o relacionado con gestiones que suponen pagos por actos de defensa del propio derecho, de reclamación o de constatación, de manera que es asumible su reclamación unida a la reclamación principal por los defectos constructivos y a modo de indemnización de unos perjuicios que de no resarcirse por el causante de los daños quedarían sufragados por quien vio vulnerados sus derechos, lo que no puede aceptarse. Habiéndose acreditado el importe de los gastos reclamados, su relación con las deficiencias constructivas por las que se reclama, y la adecuación de estos gastos a la normalidad, ha de estimarse también el recurso en este particular.

TERCERO.- Siguiendo con el orden de examen de los motivos de recurso que se han formulado, la entidad CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. ha puesto en tela de juicio en su recurso la existencia de ruina, o, lo que es igual, niega que los vicios denunciados tengan la condición de ruinógenos, lo que nos ha de llevar a abordar este motivo impugnatorio para cuya solución, abundando en lo que se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada, basta con realizar un recorrido por la doctrina jurisprudencial en torno a este concepto.

Como pone de manifiesto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 2.000 «...el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990 ; y como añaden las de 15 junio 1.990, 13 julio 1.990, 15 de octubre 1.990, 31 diciembre 1.992, 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato». En la misma línea la más reciente STS de 2 de Octubre de 2.003 , nos enseña que « La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003 ); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS. 13 junio 1987, 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001 )».

Dada la amplitud del concepto examinado, la situación objeto de la litis, atendiendo a la naturaleza de los defectos denunciados que se recogen y consignan en el dictamen pericial practicado en el proceso, no cabe sino integrarla en el mismo al tratarse de una cuestión que excede de las imperfecciones corrientes de una obra, debiendo reputarse totalmente correcta la aplicación jurídica realizada por la sentencia apelada y, consecuentemente, desestimarse este motivo del recurso, porque la declaración de existencia de ruina, a los efectos del artículo 1.591 CC , es una función de carácter jurídico que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta los defectos puestos de manifiesto por las pruebas practicadas, pericial fundamentalmente, o lo que es igual, es una apreciación jurídica que consiste en la calificación de la base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional y, como tal, es de la exclusiva competencia de los órganos jurisdiccionales.

Aquel uso irritante o gravemente molesto que permite la consideración del vicio como ruinógeno se produce en un supuesto en el que la utilización de las plazas de aparcamiento, por las características de las graves humedades padecidas, se ha dificultado enormemente obligando a los propietarios afectados a llevar a cabo diversas soluciones temporales para evitar la caída de agua y resto de materiales en sus vehículos, insistiendo la perito en que las humedades serían puntuales pero generalizadas, lo que entendemos ha sido apreciado con corrección por la juzgadora de instancia que ha motivado de forma impecable su decisión.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad en las deficiencias recurre este extremo tanto la constructora, que pretende haber actuado de conformidad en todo caso a las instrucciones técnicas recibidas; como el arquitecto técnico Sr. Docampo, que impugna la solidaridad con la que ha sido condenado con la constructora, y errónea la prueba practicada que acreditaría su ausencia de responsabilidad, o su mínima responsabilidad; y por último la actora que rechaza la absolución del Arquitecto y de la entidad FUNCOVI que habría de ser considerada promotora con la consecuencia de su condena.

Veamos cada uno de los recursos y sus fundamentos.

Por lo que respecta a la responsabilidad de la constructora.

La Sala asume íntegramente la motivación de la sentencia de instancia en este particular, motivación exhaustiva sobre la que nada ha de añadirse como no sea para incidir en la palmaria responsabilidad de la constructora en este supuesto; es obvio que el sometimiento al proyecto no evita la responsabilidad cuando sucede que se hace lo previsto pero se hace mal, habiendo insistido una y otra vez la perito Sra. Atance en el acto del juicio en las conclusiones de su informe muy detallado: las deficiencias existentes se deben a una mala ejecución. Los defectos son puntuales y generalizados, precisamente en las zonas más vulnerables y que exigían un mayor rigor en la ejecución, como ocurre con los sumideros o las juntas de dilatación, elementos que por otra parte son comunes a toda obra, como común es la manera técnica de actuar sobre los mismos. En estas condiciones, descartada además cualquier incidencia de las actuaciones llevadas a cabo por la Comunidad en las zonas comunes, no cabe duda de la responsabilidad de la entidad Construcciones Edisan S.A., más aún cuando las deficiencias graves relatadas por la perito y fácilmente observadas en las fotografías aportadas son las mismas que las recogidas por los técnicos directores de las obras en sus anotaciones, de modo que son deficiencias que les fueron puesto de manifiesto a la constructora durante el proceso constructivo, que hubo de reparar y que no lo hizo, sin duda por el error de la actora de devolverle las retenciones para garantía, y que aun hoy discute su responsabilidad.

Su recurso ha de ser desestimado sin otras consideraciones.

El recurso del arquitecto técnico Sr. Carlos Alberto , impugna la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de su responsabilidad, y asimismo alega la infracción del artículo 1137 por la aplicación de la solidaridad en la condena impuesta junto con la constructora.

Al respecto se hace preciso concretar cuáles son las competencias y responsabilidades atribuidas a dicho técnico en el proceso constructivo; tal y como señalábamos en la sentencia de esta Sala de 15 de mayo de 2006 , "....El Decreto de 16 de julio de 1935 que estableció la obligatoria intervención del Aparejador en toda obra de arquitectura, lo calificó como perito de materiales y de construcción, en su artículo 2 se concretan las atribuciones de los aparejadores estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción. En parecidos términos se pronuncia el Decreto 265/1.971, de 19 febrero regulador de las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2. 2 establece que corresponde a los Arquitectos Técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras, de lo que se colige que sus obligaciones se concretan en ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico, así como inspeccionar y ordenar la obra, en cuyo desempeño deben de sujetarse al proyecto, a la dirección e incluso a las órdenes concretas del Técnico superior, lo que no comporta, evidentemente que sea un mero ayudante del Arquitecto, sino como ya indicaba el artículo 1 del Decreto de 16 de Julio de 1.935 , un ayudante técnico de la obra que ha de servir a la misma, dimanando de esta condición una cierta autonomía generadora de responsabilidad, centrada en el desempeño de esta función; en este sentido, la STS. de 13 de Febrero de 1.984 indica que "el aparejador no está para cumplir las funciones que en cada caso le encomiende el arquitecto, sino que las funciones de inspeccionar y ordenar la obra le vienen encomendadas directamente por la Ley, deduciéndose de la normativa vigente que el aparejador no es ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico en la obra y sirve al arquitecto solo en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, conclusiones que confieren cierta autonomía operativa al aparejador o arquitecto técnico y también le confieren la consiguiente responsabilidad, asimismo, la sentencia de 15 de Julio de 1.987 establece que el aparejador, como colaborador técnico de la construcción, viene sometido a responsabilidad en lo concerniente a la solidez del edificio y a la perfecta acomodación de las obras a los proyectos del arquitecto", función que no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico (S. 29 de Noviembre de 1.999 ), porque le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto, y cumplimiento de las instrucciones específicas, (Sentencias, entre otras, de 5 de Febrero de 1.993; 1 de Diciembre de 1.995; 2 de Febrero y 3 de Octubre de 1.996 ; 19 de Octubre de 1.998; 22 de Marzo, 29 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1.999 y 28 de Mayo de 2.001 ).

La juez de instancia imputa responsabilidad a este apelante sobre la base esencial de considerar que le correspondía la labor de cumplir la vigilancia que le impone la ley, así como porque el informe de la perito judicial expresaría que la labor de control de la ejecución material no se habría efectuado con "el rigor suficiente".

Al respecto tiene razón el apelante cuando matiza esta expresión, pues la perito en el acto del juicio fue contundente en expresar que en pocas obras había visto un seguimiento tan minucioso por parte de los técnicos, así que cuando dijo falta de rigor técnico quiso decir falta de eficacia en el control exhaustivo que se llevó a cabo; explicó asimismo cómo en la obra surgen problemas colaterales al control de los técnicos en un caso como el presente en el que la dueña de la obra era una Cooperativa, de manera que ante la ausencia de reparación por la constructora los técnicos podrían haber adoptado una posición más contundente, pero ello habría sido traumático para la Cooperativa con prisa en acabar la obra, aun pendientes reparaciones, lo que explica la misma actitud de la Cooperativa de devolver la retención a la constructora, retención cuyo sentido es precisamente la comprobación de que la obra se entrega a satisfacción. La misma Cooperativa, documento número 4 de los aportados por el Sr. Carlos Alberto (folio 544) consciente de las reparaciones pendientes, que son las mismas por las que se interpone la demanda, requirió a los técnicos para la entrega del Certificado Final de Obra, "excusándoles de su responsabilidad por emitirlo", habiendo requerido tales técnicos a la constructora la reparación en varias ocasiones con anterioridad.

En estas condiciones no puede establecerse la responsabilidad solidaria del Arquitecto Técnico, sino antes bien imputarle únicamente una participación que la Sala estima en el 10%, según valoró también la perito dentro de la dificultad de un cálculo semejante, como criterio que otorga una solución más justa dados los hechos acreditados en este supuesto.

QUINTO.- Resta por considerar el recurso de la actora en cuanto pretende la condena del Arquitecto Superior y de la entidad FUNCOVI S.L.

Respecto del Arquitecto Superior Sr. Carmelo no estima la Sala necesario ni siquiera referir la jurisprudencia aplicable en relación con las obligaciones exigibles al Arquitecto superior, pues no se alega sino que sería responsable por su labor de supervisión derivada de la dirección facultativa de la obra. Descartada cualquier deficiencia en el proyecto y justificado anteriormente el hecho de que estamos en presencia de defectos de mala ejecución, ha de tenerse en cuenta que hubo un exhaustivo seguimiento de la obra, que se hicieron constar las reparaciones necesarias, y que como antes hemos visto la Cooperativa exoneró de responsabilidad a los técnicos por la expedición de la certificación final de obra pese a conocer las deficiencias, todo lo cual ha de llevar a que se mantenga la absolución del Arquitecto Superior.

Respecto de FUNCOVI S.L la discusión se centra en determinar si la misma tiene o no el carácter de promotora, lo que ha sido negado por la juez de instancia que por ello la ha absuelto, de lo que discrepa la recurrente.

Sobre este tipo de supuestos ha podido pronunciarse la jurisprudencia, ante la realidad de promociones llevadas a cabo en ocasiones a través de gestoras, esencialmente con fórmulas de Cooperativas como la que nos ocupa, o de comunidades constituidas para la promoción.

Así, la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 4ª, en sentencia de 5-6-2008 :

"En el caso de autos, y a fin de poder aplicar las anteriores consideraciones, tenemos lo siguiente. En primer lugar, y no se niega, que fueron los codemandados D. Pedro y D. Blas quienes, mediante una duradera, cualificada y absorbente dedicación de tiempo, que duró nada menos que tres años, el tiempo transcurrido entre la constitución de la comunidad de propietarios sobre el solar y la constitución de la comunidad de propietarios sobre el edificio, hicieron posible la construcción del edificio, pues sin su actuación diaria dirigida a la ejecución de los diferentes acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios sobre el solar, la construcción no se hubiera llevado a cabo. Dichos codemandados, aunque se presentan como meros gestores de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios sobre el solar, no pueden ser considerados tales, desde el momento en que reconocen que no cobraron cantidad alguna por sus actividades de gestión. Como tenemos que presumir que esas actividades fueron retribuidas, pero no podemos afirmar que lo fueran como precio que el gestor cobra al mandante, hemos de presumir entonces que la actuación de D. Pedro y D. Blas fue retribuida mediante la diferencia, que hicieron suya, entre el coste real conjunto del solar y de la obra (con inclusión de lo pagado a la empresa constructora, y a los profesionales intervinientes en el proceso de edificación), y la totalidad de las entregas hechas por los adjudicatarios de pisos (descontadas, evidentemente, las partidas de impuestos, licencias, etcétera). La obtención de ese lucro, y su origen mismo (derivado, repetimos, del proceso de verificación), equipara a D. Blas y a D. Pedro a la figura del promotor, por lo que deben responder de la reparación de cualesquiera clase de vicios, tanto de defecto o acabado, como de los vicios ruinógenos."

O la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, sentencia de 15-4-2008 :

"Igualmente es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994 ; ,y las que en ella se citan) la que, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor, manteniéndose en la actualidad esa inclusión entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo, ya que se encuentra expresamente regulada en los artículos 9 y 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas.

En cualquier caso, según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994 ".

En esta misma Sala, sentencia de 15-4-2008 , hemos tenido ocasión de expresar:

"... entrando en el examen de la cuestión debatida, su resolución precisa de unas consideraciones previas sobre la figura del promotor, definido legalmente por primera vez en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación - inaplicable a este caso por razones temporales-, y que, pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal (STS. de 15 de marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores (STS. de 20 de diciembre de 1.993, 11 de Junio, 29 de marzo y 2 de diciembre de 1.994, 21 de marzo y 3 de junio de 1.996 y 30 de diciembre de 1.998, entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de mayo de 2.001 , que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de febrero de 2.000 , que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas -en este caso el garaje- las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas). La STS. de 24 de mayo de 2.007 , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: "Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 , no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (SSTS 2 de diciembre de 1994, 30 de diciembre de 1998, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional." Posteriormente, dicha resolución trata el tema de la legitimación pasiva señalando: "Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora (SSTS 21 de febrero de 2000; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

Especial mención ha de hacerse a la STS. de 16 de diciembre de 2.004 , en la que se atribuye la condición de promotora a una gestora , examinando la intervención que la misma tuvo en el proceso constructivo, al margen de su denominación social y de la fórmula jurídica utilizada para la venta de las unidades constructivas, llegando a la conclusión de que actuó como una promotora y por ende queda sujeta a la responsabilidad civil regulada en el art. 1.591 del Código Civil , por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1996, 26 de junio de 1997, 15 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004, sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad decenal "aunque se presenten como meros gestores ", y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal". Posteriormente la citada resolución, dice: Esta Sala tiene señalado como criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas la reciente S. de 6 de mayo de 2004 ). Y al respecto resultan de interés destacar por su plena aplicación al caso, además de las resoluciones indicadas al principio del presente fundamento, las Sentencias de 19 de noviembre de 1997 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21 de junio de 1999 que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21 de octubre de 1998 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1-3 y 30-6 de 1984, 12-2 de 1985, 30-10 de 1986) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3 mayo 1996, 21 octubre y 30 diciembre 1998, entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13 de mayo de 2002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1.591 CC ..."

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado, valorando la prueba documental obrante en las actuaciones y el resultado de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, permiten concluir, contra lo expresado en la sentencia de instancia, que FUNCOVI S. L. tuvo una actuación que la sitúa en el ámbito de la promoción, con la extensión de responsabilidad al amparo del artículo 1591 que ello supone.

En el presupuesto que aporta la constructora para ejecución de las obras, se expresa "79 viviendas y garaje FUNCOVI"; de igual modo en el libro de órdenes y asistencia de los técnicos se identifica a la propiedad como "FUNCOVI, SOC. Coop. Funcionarios", y aunque el contrato con la constructora lo firmara el Presidente de la Cooperativa, no cabe duda de que FUNCOVI resulta ser una entidad cuyo objeto es precisamente la promoción y gestión de viviendas en régimen de cooperativa y comunidad de propietarios, preferente para funcionarios, tal y como se expresa en el mismo contrato de arrendamiento de servicios gerenciales que vincula a la Cooperativa y a la sociedad gestora, de manera que no se está en el caso ante una verdadera gestión sino ante la figura del promotor que acude a fórmulas diversas en las que los particulares constituidos en comunidad o cooperativa adquieren viviendas en una promoción dirigida en todo por FUNCOVI como profesional en la materia; basta ver las obligaciones contraídas por FUNCOVI y la retribución pactada, nada menos que el 10% sobre el total devengado en la actuación promocional, incluyendo el importe de los terrenos, urbanización material y gastos indirectos de construcción; o que sea FUNCOVI quien adquiere inicialmente el terreno en el que va a realizar la promoción.

En estas condiciones ha de estimarse que estamos ante la figura del promotor y debe extenderse al mismo la condena impuesta a la constructora, con carácter solidario con la misma, con estimación de este motivo del recurso.

SEXTO.- Resta por examinar el recurso de la actora en cuanto impugna la conclusión alcanzada sobre las costas causadas.

Como quiera que se ha estimado ahora la total reclamación deducida, si bien no contra todos los demandados, ha de señalarse lo siguiente, respecto de las costas de primera instancia:

En cuanto a las costas del Arquitecto se mantiene la condena a la actora, pues no se observa error alguno en la apreciación de esta cuestión y se ha aplicado con corrección el artículo 394 de la LEC al desestimarse la pretensión deducida en su contra, no apreciándose en este caso que fuera necesario dirigir la demanda contra este técnico para depurar su responsabilidad, huérfana de cualquier alegación sobre la misma.

Se mantiene el pronunciamiento respecto de las costas causadas por la intervención de D. Jose Ramón .

Las costas de la actora habrán de ser impuestas a los demandados condenados, si bien la participación en la condena en costas del Arquitecto Técnico Sr. Carlos Alberto será de un 10%, al igual que el porcentaje de su responsabilidad, ello de acuerdo al artículo 394 de la LEC .

Estimándose en parte el recurso interpuesto por la actora, y por el Sr. Carlos Alberto , no ha de hacerse especial declaración respecto de las costas causadas en esta alzada por estos recursos, imponiéndose a la apelante Construcciones Edisan S.A. las costas causadas por su recurso, de acuerdo al artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 .

SÉPTIMO.- Por último hace la actora en su recurso una final alegación pretendiendo sustituir la condena de hacer impuesta por una condena de resarcimiento económico, lo que no puede ahora aceptarse.

Como señala esta Audiencia, sec. 12ª, en sentencia de 16-7-2008 :

"En relación con la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación "in natura" y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2004 señala que "En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones (SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso (SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985, 22 marzo 1986, 25 noviembre 1988, 8 junio 1992, 21 marzo 1996, 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -«ex stipulatio» (SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustito ría) en los casos de difícil o imposible recomposición (SS. 27 octubre 1987, 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso «ex» art. 1101 CC , o la resolutoria del art. 1124 CC , con indemnización de daños y perjuicios (SS., entre otras, 19 mayo 1998, 2 octubre 2003 ), o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento «in natura» -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS., entre otras, 15 marzo 2001, 31 octubre 2002 ), o «ex lege» (SS. 14 noviembre 1984, 1 junio 1985, 28 octubre 1989, 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a «responder de los daños y perjuicios», tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación «in natura», pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés."

Y basta añadir que la condena es en todo punto congruente con la propia petición deducida por la actora en su demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la actora, estimando asimismo en parte el recurso interpuesto por D. Carlos Alberto , y desestimando el recurso interpuesto por la entidad Construcciones Edisan S.A., contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2008 , revocamos parcialmente la referida resolución, y por la presente:

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la actora contra las entidades FUNCOVI S.L., Construcciones Edisan S.A., y estimando en parte la demanda interpuesta contra D. Carlos Alberto , condenamos, en forma solidaria, a las dos entidades referidas a abonar a la actora la cantidad de 6.502,54 euros, con sus intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución; y condenamos a los tres codemandados a efectuar en la Comunidad de Propietarios actora las obras de reparación contenidas en la página 28 del informe elaborado por la perito judicial Doña. Elisabeth . Esta condena se impone de forma solidaria a FUNCOVI S.L. y Construcciones Edisan S.A., en tanto que al Sr. Carlos Alberto se establece la condena con una participación del 10%. En caso de que las obras referidas no sean llevadas a cabo por los demandados condenados se efectuaran a su costa, teniendo en cuenta en todo caso el informe de la perito judicial.

Se imponen a estos demandados condenados las costas causadas a la actora en la primera instancia, si bien se tendrá en cuenta que la participación en la condena en costas del Sr. Carlos Alberto será también del 10%.

Desestimando la demanda interpuesta por la actora contra D. Carmelo , absolvemos a dicho demandado de las peticiones deducidas, condenando a la actora al pago de las costas causadas a este codemandado.

No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de D. Jose Ramón , cuyas costas habrán de ser satisfechas por la parte que solicitó su intervención en el proceso, D. Carlos Alberto .

Estimándose en parte el recurso interpuesto por la actora, y por el Sr. Carlos Alberto , no ha de hacerse especial declaración respecto de las costas causadas en esta alzada por estos recursos, imponiéndose a la apelante Construcciones Edisan S.A. las costas causadas por su recurso, de acuerdo al artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 .

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.