Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 948/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00078/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009718 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 948 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 77 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO

De: Gines

Procurador: MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

Contra: Candida

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 77/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Gines , representado por la Procuradora Doña Mª Angeles Sanz Amaro.

De la otra, como apelado-demandante Doña Candida .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los cónyuges Doña Candida y Don Gines con los siguientes pronunciamientos sobre medidas reguladoras de los efectos del divorcio:

1.- La titularidad y ejercicio de la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia del hijo menor común corresponde a la madre.

3.- El hijo menor y el padre determinarán el régimen de visitas.

4.- El uso y disfrute de la vivienda familiar corresponde a la madre.

5.- Ambos progenitores pagarán por mitad la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar.

6.- El padre deberá abonar a favor del hijo menor una pensión alimenticia de 200 euros. El pago se realizará en la cuenta bancaria designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará el mes de enero de cada año, de conformidad con los incrementos del Índice de Preciso al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.

7.- Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad entre ambos progenitores.

8.- No se fija pensión compensatoria.

No se realiza expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Gines previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde que la hipoteca sea pagada por ella, como pensión de alimentos 150 euros al mes y que los gastos extraordinarios del menor por enfermedades graves o intervenciones quirúrgicas excluidas de la SS serán abonadas por mitad por ambos y alega que sigue siendo un humilde pensionista, de la SS por incapacidad permanente total y absoluta

Por su parte Doña Candida pide que se confirme la sentencia y alega que el obligado al pago recibe caso 1200 euros al mes mientras que la parte tiene salarios muy bajos y señala que el único gasto que se acredita es el alquiler del piso y recuerda que es una persona válida, que conduce un vehículo, tiene movilidad de sus miembros.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 15 años de edad como nacido en el mes de octubre del año 1994.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos la Sala estima que no ha de acogerse el recurso que se formula si tenemos en cuenta que el ahora recurrente refiere que cobra 1161 euros y que tiene una capacidad permanente absoluta como se acredita con la documentación médica incorporada a los autos; señala que le han hecho préstamos y que vive de alquiler por lo que paga 270 euros al mes destacando que vive con una persona que le acompaña, ya que le cuida una persona.

Los informes médicos destacan que dada la evolución de su sintomatología clínica se considera que este paciente se encuentra absolutamente incapacitado en la actualidad para la realización de una actividad laboral normalidad particularmente si está relacionada con su trabajo anterior.

Paciente sigue diciendo el informe que realiza un seguimiento terapéutico y presenta sintomatología compatible con un Estrés postraumático grave de inicio en Mayo de 2003 tras suceso altamente traumatizante, asalto armado y tortura con grave riesgo y amenaza de pérdida de su vida, cuando se encontraba en su puesto de trabajo como vigilante de seguridad nocturna en una nave industrial.

Respecto de los ingresos de la ahora apelada se indica que ella es gerocultora, así se manifestó en el interrogatorio practicado en la primera instancia precisando que trabaja a media jornada y que lleva tres días trabajando de manera que si trabaja a jornada completa ganaría unos 880 euros al mes, con dos pagas extraordinarias, que le contrataron por una baja y refiere que vive con su hijo, el menor de 14 años de edad.

En cuanto a los gastos o necesidades del menor no se acreditan especiales o excepcionales en la educación o formación generando los propios y habituales de un menor de su edad, de forma que se estima conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso fijar la pensión establecida en la sentencia apelada.

Se confirma esta sentencia en el sentido indicado desestimando así el recurso que se formula, que tampoco procede acoger en lo tocante al pago del la hipoteca que grava la vivienda familiar, habida cuenta el contenido del artículo 103, y 91 del CC .. y considerando tal obligación de pago una carga de la sociedad legal en su día contraída por los interesados por lo que procede también en este punto confirmar la sentencia recurrida.

En lo tocante a los gastos extraordinarios no cabe sino confirmar la sentencia recurrida debiendo entender como tales lo que respecto de los mismo ya dijo este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 , al entender que:"En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos (artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base

genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal."

Se desestima así el recurso que se plantea.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Gines contra la Sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 77/09, entre dicho litigante y Doña Candida , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en e presente recurso

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.