Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 194/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 78/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 15 de junio de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 194/2009 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 1325/2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada , Dª Covadonga , r epresentada por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE y asistida por el Letrado D. ANTONIO LITAGO SALVATIERRA ; parte apelada, el demandante, D. Cristobal , representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D . RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de marzo de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña, dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 1325/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martínez Chueca en nombre y representación de D. Cristobal contra su cónyuge Dª Covadonga representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Lama Aguirre debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 9 de septiembre de 2000, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1. la patria potestad sobre los hijos menores será compartida por ambos progenitores.

2. Los hijos comunes convivirán con la madre a excepción de los periodos que convivirán con el padre, lo que implica que ambos participarán en las decisiones de la vida de los niños y que, salvo que acuerden otra cosa que tendrá preferencia, serán los siguientes:

- fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar a donde acudirá el padre a recogerlos hasta el lunes en que los reintegrará nuevamente a dicho centro. En caso de que coincidan festividades que compongan un puente con el fin de semana, éste comprenderá la totalidad del puente festivo, respetando los horarios de entrega y recogida de los menores, de forma que podrá tener a sus hijos desde la víspera del primer día festivo hasta las 21.00 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes del viernes o después del domingo.

- entre semana:

todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves en que los reintegrará nuevamente al centro escolar y

en las semanas en que no le corresponda estar con los niños el fin de semana, convivirá con sus hijos además del miércoles, el jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 en que los restituirá bañados y cenados.

-la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y verano; a estos efectos: las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos: uno primero comprenderá, desde el primer día no lectivo hasta las 21.00 horas del 30 de diciembre y el segundo comprenderá, desde la entrega del día 30 de diciembre hasta las 21.00 horas del último día festivo.

Las vacaciones de semana santa se dividirán igualmente en dos periodos: uno primero comprenderá desde el miércoles santo hasta las 21.00 horas del lunes de pascua y un segundo, desde la entrega del lunes de pascua hasta las 21.00 horas del domingo siguiente.

La mitad de las vacaciones de verano que comprenderán en este sentido los meses de julio y agosto. Las vacaciones se disfrutarán bien por meses completos o bien por espacios sucesivos y alternativos de quince días, de forma que cada progenitor tendrá derecho a estar con los menores, una quincena en julio y una quincena en agosto, suspendiéndose las visitas en favor del otro progenitor hasta la finalización de la temporada estival, en cuyo momento se reanudará el régimen ordinario anual especificado, quedando sometidas el resto de las vacaciones escolares al régimen ordinario de visitas y comunicaciones.

En caso de discrepancias a la madre le corresponderá el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y al padre a la inversa sin perjuicio de que acuerden otra cosa.

3.- Se atribuye a la Sra. Covadonga el uso del domicilio familiar sito en Burlada así como los bienes y enseres que constituyen el ajuar doméstico.

4° Se fija en concepto de pensión alimenticia en favor de los menores la cantidad de de 420 euros, (210 euros por cada uno de los menores), que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC y que el Sr. Cristobal deberá abonar mensualmente en los cinco primeros días del mes, en la cuenta que designe la actora.

Los gastos extraordinarios y necesarios, que puedan surgir en un futuro, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado. A estos efectos se considera como tales gastos extraordinarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; los gastos escolares tales como los libros de texto que se devenguen al inicio del curso, las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos; y los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios, pero que no sean necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior, tales como actividades extraescolares que realicen actualmente y que puedan realizar en el futuro, campamentos de verano, viajes de fin de curso u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Las actividades extraescolares que vengan realizando a la fecha de la presente se abonarán por ambos por mitad.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo

5. en cuanto al abono del préstamo hipotecario, asumido constante la sociedad de conquistas, se abonará por ambos cónyuges por mitad.

En último lugar, el abono del préstamo asumido para la adquisición del vehículo cuyo uso realiza la madre, se pagarán por ésta, sin perjuicio del derecho a reintegrarse o a computar dicho abono en la liquidación del régimen económico.

No se hace expresa imposición de las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

Contra la presente sentencia cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitándose a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dª Covadonga .

CUARTO.- La parte apelada, el demandante, D. Cristobal , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Asimismo, el MINISTERIO FISCAL en igual trámite, solicitó la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 194/2009 . Y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 11 de marzo de 2010 se acordó denegar la prueba documental solicitada por la representación procesal de la apelante Sra. Covadonga ; señalándose el día 14 de abril de 2010 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio dictada en la primera instancia la representación procesal de Dª Covadonga interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial "Que, previos los trámites legales que procedan, se sirva en su día dictar sentencia por la que, estimando este recurso de apelación, se sirva acordar revocar la sentencia recurrida en el sentido de fijar como cuantía de la pensión alimenticia de los dos hijos del matrimonio la cantidad de 800.- € mensuales",

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia que ahora se recurre la Juzgadora "a quo", tras referirse a las circunstancias que deben ser objeto de valoración para fijar la contribución económica de cada uno de los padres para el mantenimiento de los hijos comunes, atendiendo a los criterios establecidos en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil , establece la pensión alimenticia que deberá abonar el padre de los menores en la cuantía de 420 € mensuales de conformidad con la siguiente fundamentación:

"La prueba practicada ha venido constituida, fundamentalmente, por los interrogatorios de las partes en ambas sedes (en sede provisional: min 12.54 a min. 13.14.10 en lo que se refiere a la Sra. Covadonga y min. 13.14.15 hasta el final del disco en lo que se refiere al Sr. Cristobal , en ambos casos de forma aproximada y en sede de juicio principal: min 11.55.10 a 12.07.40 aproximadamente en lo que se refiere al Sr. Cristobal , dado que no se pidió interrogatorio de la Sra. Covadonga ) y la documental aportada. Y tras las valoración conjunta de la misma va a señalarse como definitiva la cuantía de 420 euros (210 euros por cada uno de los menores) levemente superior a la reseñada de forma provisional, pero que se considera ajustada considerando las circunstancias tenidas en cuenta.

Como ya se estableció en sede provisional el matrimonio tiene dos hijos. Los mismos acuden al centro "Amor de Dios" abonando unos gastos que tal y como se desprende del certificado emitido por el centro escolar (folios 85 ó 106 ó 143) ascienden en total al importe de 2179 euros anuales. En concreto, abonan 380 euros de aportación voluntaria, 32 euros por el seguro, 75 euros por material escolar y 1692 euros por el uso del comedor, lo que cubre parte de los gastos de nutrición, que prorrateado en los diez meses escolares hace un total de 217.90 euros por ambos o 108 euros por cada uno de los menores. A ello se unen los gastos derivados del vestido, ocio o la parte del sustento en sentido estricto no cubierta por el colegio que, sin desmerecer su importancia, no se ha acreditado que excedan de lo propios de menores de dicha edad. Al igual que se mantienen también dentro de lo ordinario los derivados del uso de la vivienda (como agua, luz, gas o comunidad) porque los que afectan a la propiedad como son los gastos de contribución urbana o de seguro del hogar deben ser asumidos por ambos propietarios por mitad, que podríamos encuadrar en la prestación habitacional y que, además, al aprovechar también a la actora no pueden ser tenidos en cuenta en su totalidad, para determinar dicha contribución.

Pero reseñada la existencia de dicha obligación, para fijar el importe de la misma, y aplicando la doctrina expuesta al inicio, hay que tener en cuenta la capacidad económica de sus padres. De la documentación aportada se desprende que obtienen ingresos similares. La Sra. Covadonga , que ha mejorado los suyos, es jefe de tienda (folio 124) y percibe un importe de unos 2000 euros mensuales (folio 238). El Sr. Cristobal es socio de la mercantil "Iravi System Group S.L. "que constituyó junto con otra persona y percibe un salario que asciende a unos 1800 euros netos pero que puede verse ampliado por la posibilidad de recibir pagas extras o repartirse algún beneficio y que hay que tener en cuenta para conformar su capacidad económica. Así se desprende, de hecho, mas que de su tímido reconocimiento en el acto del juicio principal, de la documentación obrante, tanto alguna de las nóminas (folios 81 a 84, 125 a 127 ó 139 a 142) como de los movimientos de la cuenta de la empresa en la que se puede observar que los ingresos netos durante este año han sido de 24.915,12 que prorrateados durante el mismo hacen un importe de unos 2076 euros mensuales (folios 205 a 210). Por otro lado, sobre el matrimonio recae un préstamo hipotecario por importe de unos 800 euros mensuales (folio 105) y además existe un crédito por la compra del vehículo que utiliza Dª Covadonga cuyas cuotas, de unos 250 euros mensuales (folio 115), está pagando la misma. El Sr. Cristobal tiene que abonar por su parte, el importe del régimen de autónomos que asciende a unos 244 euros (folio 80, 86 y 87 ó 144 y 145).

Bajo las variables expuestas, y en definitiva, la cuantía fijada al inicio del fundamento, aunque es una cuantía moderada, se considera proporcionada a los intereses en juego, por un lado cubrir las necesidades de los hijos con una cierta garantía considerando los datos obrantes y por otro, la capacidad económica existente en ambos padres dado que ambos van a percibir ingresos y por tanto la madre, con los propios, también ha de contribuir a satisfacer la tan repetida prestación alimenticia. No podemos olvidar que el importe debe señalarse proporcionalmente a los ingresos del padre obligado, pero también a las necesidades de éste y las circunstancias concurrentes. Entre esas circunstancias se ha valorado, en cuanto que incide en aquella capacidad, el hecho de que tiene que asumir el gasto derivado de la amortización de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, gasto ineludible (a diferencia de otros de carácter mas secundario) que va dirigido a satisfacer la necesidad de vivienda de los niños, mientras que la madre se beneficia patrimonialmente del uso que se le atribuye, uso que, por otro lado, colma las necesidades de habitación de los menores. Se ha valorado también el hecho de que existe un reparto del tiempo que va a estar con cada progenitor. Y se ha valorado que la madre al tener ingresos propios derivados de su actividad laboral está obligada también a aportar las cantidades económicas necesarias para atender a los niños siendo igualmente importante la apreciación de que, tras la ruptura de los esposos, las economías de uno y otro, lo que igualmente afecta a los hijos, han de estrecharse al afrontar por separado gastos que antes se compartían. En último lugar, en cuanto a las necesidades del progenitor cierto es que tiene derecho a intentar procurarse otra vivienda digna para residir mientras va a tener que seguir amortizando el importe de la hipoteca que pesa sobre la familiar. Pero los datos obrantes ofrecen dudas de que tenga fijada la residencia en el lugar que refiere el contrato aportado (folios 88 a 93 ó 149 a 151) y por tanto, que los gastos asciendan al importe de los señalados. En el acto del juicio principal se puso de manifiesto que el mismo ha iniciado una nueva relación sentimental que es verdad que no implica "per se" que no tenga la necesidad de contar con una vivienda. Sin embargo suscitada la duda de que pueda estar residiendo con su nueva pareja, lo que implica menores cargas dado que es de suponer que esos gastos pueden compartirse, la mera negativa por su parte no es suficiente para considerar acreditado con el rigor exigible que reside en el domicilio que refiere. Y ello porque pudiendo despejarla fácilmente aportando algún recibo que acreditase el pago mensual del alquiler o los gastos de luz y agua que denoten que, efectivamente, vive en el domicilio que se señala en el contrato aportado, no se ha efectuado".

SEGUNDO.- Frente a los argumentos que se acaban de exponer, la representación procesal de la apelante fundamenta su recurso en las siguientes conclusiones que, a modo de resumen, finaliza el escrito de formalización del mismo:

"1.- La cuantía de la pensión alimenticia de 420.- € señalada en la sentencia para los dos hijos del matrimonio no es proporcionada ni conforme a derecho, según los arts. 145 y 146 del Código Civil .

2.- La sentencia recurrida no tiene suficientemente en cuenta el trabajo y dedicación diarias de la Sra. Covadonga a sus dos hijos, tal como disponen la Ley 103 del FNN y el art. 1.438 del Código Civil , y al señalar al Sr. Cristobal una pensión alimenticia tan exigua obliga a la Sra. Covadonga a tener que colaborar, además, con su dinero.

3.- Los ingresos actuales de 2009 de la Sra. Covadonga son de unos 1.900.- € mensuales, a tener en cuenta en este recurso de apelación, no los 2.000.- € tenidos en cuenta en la sentencia recurrida.

4.-Los ingresos del Sr. Cristobal son, cuando menos, los que constan acreditados en autos, de unos 2.076.- € mensuales y él mismo siembra la duda razonable de que sus ingresos reales sean aún mayores.

5.- Desde abril-2009 hasta abril-2010, la cuota mensual de la hipoteca que grava la vivienda familiar y pagan a medias los litigantes será de 619,68.- € mensuales, en vez de los 809.- € tenidos en cuenta en la sentencia recurrida. Por tanto, han disminuido los gastos del Sr. Cristobal .

6.- El Sr. Cristobal no tiene arrendada vivienda alguna. Al no constar en autos prueba alguna de haber constituido el Sr. Cristobal el Aval Bancario de 3.000.- €, necesario para la existencia y vigencia del contrato de arrendamiento de su vivienda, es una verdad y certeza jurídica que no existe tal arrendamiento y el Sr. Cristobal no tiene los gastos de renta mensual de 675.- € ni los de agua, luz, gas, etc, que la sentencia recurrida da por ciertos, reales y existentes. Por tanto, el Sr. Cristobal no tiene tan importante gasto mensual entre sus necesidades.

7.- La sentencia recurrida no tiene en cuenta para nada los acuerdos adoptados en los Encuentros entre Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia ni la Tabla de Estadística de las Pensiones Alimenticias, de aplicación aconsejada y generalizada en los Juzgados y Tribunales de Familia de España, según los cuales, la pensión alimenticia mínima para los dos hijos del matrimonio litigante tendría que ser de 629,30.- € mensuales".

TERCERO.- Tienen la virtud, las expresadas siete conclusiones, de hacer innecesario un examen más pormenorizado de las alegaciones que las preceden pues de la primera a la séptima carecen de un mínimo fundamento para desvirtuar la acertada ponderación que de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado han llevado a la Juzgadora "a quo" a fijar el importe de la pensión alimenticia en la cifra de 420 € mensuales, en lugar de los 800 € que reclama la apelante.

Así, comenzando por la última, cuya justificación se ofrece por la recurrente en el apartado VIII de su recurso, y que culmina con la afirmación, tan rotunda como desacertada, de que "Es insólito que la sentencia recurrida, obra de una Juez de Familia, haya hecho el más absoluto caso omiso a los acuerdos adoptados en los Encuentros de Abogados, Jueces y Magistrados de Familia y a considerar y aplicar al caso de autos la Tabla de Estadística de Pensiones Alimenticias, y haya señalado una pensión de alimentos para dos hijos inferior a la señalada en la Tabla para un solo hijo", debemos señalar que, en verdad, lo que realmente resulta insólito es que se pretenda imponer a jueces y tribunales la aplicación de unas tablas estadísticas en sustitución de los criterios legalmente establecidos en los artículos 142 y ss. y jurisprudencia que los interpreta; tablas que, por mucho interés que puedan ofrecer en razón al foro en que se aprueban, carecen del más mínimo valor normativo e, incluso, práctico para resolver las controversias que se planteen en el ámbito judicial sobre la cuantía de los alimentos debidos a hijos menores de edad; tablas que, desde luego, esta Sala no ha aplicado jamás, ni lo hará en el presente caso pues, obvio es decirlo, nos debemos al pleno sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, del que, afortunadamente, al día de hoy no forman parte los acuerdos que se invocan en el recurso y que, en contra de lo que se sostiene en él, no son de aplicación habitual por los órganos judiciales, siendo llamativo, a este respecto, que no se cite en el recurso ni una sola sentencia aplicando las mencionadas tablas estadísticas.

Tampoco cabe entender que la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida resulte desproporcionada atendiendo a los criterios establecidos en los artículos 145 y 146 del Código Civil y a las circunstancias personales y económicas concurrentes en el caso enjuiciado y que, como hemos visto anteriormente, han sido objeto de una detallada y ponderada valoración por la Juzgadora "a quo" conforme al prudente arbitrio o discrecionalidad reglada que, en esta materia, se reconoce a los juzgadores de instancia por el Tribunal Supremo (así, entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ; 3 de diciembre de 1996 y las que en ellas se citan).

Tampoco cabe estimar justificada la pretensión de la parte apelante atendiendo a lo dispuesto en la Ley 103 del Fuero Nuevo de Navarra y en el art. 1438 del Código Civil , inaplicables al caso en cuanto que ambas disposiciones legales resultan de aplicación al régimen de separación de bienes en tanto en cuanto subsista el matrimonio; sin perjuicio del derecho a percibir una compensación económica por el trabajo realizado para la casa una vez se produzca la extinción de dicho régimen de separación de bienes.

En todo caso, si lo que se quiere poner de manifiesto en el recurso es que el progenitor custodio, por razón de la misma convivencia con los hijos menores de edad y de las cargas económicas inherentes a la misma, ya contribuye a su sostenimiento económico, baste señalar que la Juzgadora "a quo" no ha omitido en sus consideraciones esta circunstancia sino que la ha tenido presente en los razonamientos que anteriormente hemos trascrito.

Igualmente resulta irrelevante la reducción del salario de la madre de los menores y del importe de las cuotas pendientes para la devolución del préstamo hipotecario a los efectos pretendidos por la parte apelante, esto es, fijar una pensión alimenticia por importe de 400 € mensuales por cada hijo, tal y como ya se anticipó en el Auto de 11 de marzo de 2010 de esta misma Sala por la que se denegó la prueba documental solicitada por dicha apelante y encaminada a acreditar tales extremos, por no implicar ninguno de ellos una sustancial modificación respecto de las circunstancias ya consideradas en la sentencia recurrida.

En relación a la duda razonable que expresa la recurrente de que los ingresos reales del Sr. Cristobal sean mayores a los que se tiene por acreditados en autos, ciertamente, esta Sala viene señalando de forma reiterada en sus resoluciones, a propósito de la prueba de las circunstancias económicas de cada uno de los cónyuges, que la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, que, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que deberá ser evitado haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador. Por ello, cuando la prueba directa se revele al Juzgador como insuficiente para acreditar la verdadera y real situación económica de que disfrutan los litigantes, habrá de recurrirse a la utilización de las denominadas "presunciones judiciales" pues si bien es cierto que, dada su especial naturaleza (deducción personal del Juez), será difícil que pueda exigirse su aplicación, cabe estructurarlas como verdadero deber cuando esté a su alcance la configuración, merced a los medios probatorios aportados a juicio, de una determinada afirmación base de la que deducir a través de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, otra afirmación con trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, ya que, en definitiva, lo dispuesto en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma de carácter eminentemente procesal, se dirige, primordialmente, a los propios órganos judiciales ordenándoles la observancia de una determinada conducta ( Sentencias de esta Sala núm. 34/2008, de 4 febrero ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; núm. 219/2005, de 30 diciembre ; núm. 226/2005, de 30 diciembre ; núm. 206/2005, de 29 diciembre ; o núm. 50/2003, de 11 marzo , entre otras); pero también que una cosa es que puedan llegarse a presumir mayores ingresos en uno de los cónyuges con sujeción a lo establecido en el mencionado precepto legal y otra bien distinta aventurarse a dar por ciertas las tesis que, como la sostenida por la apelante en su recurso, pretendan imponer como hecho acreditado por vía de presunciones un determinado hecho relevante y de su interés cuando los hechos base de que se parte no permitan deducirlo como único resultado posible; lo que como señalamos, ocurre en nuestro caso cuando se alegan determinadas "sospechas" o "dudas razonables" sobre los reales ingresos del apelado sin proporcionar la debida apoyatura fáctica. En este sentido, SAP Navarra núm. 171/2009 (Sección 2), de 25 noviembre (JUR 2010118782) y SAP Navarra núm. 219/2005 (Sección 2), de 30 diciembre (JUR 2006109027).

En relación a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y consiguiente necesidad del esposo de procurarse un alojamiento digno, nos remitimos a los razonamientos jurídicos que a este respecto se expresan en la sentencia recurrida, pues resulta notorio, como reiteradamente también viene señalando esta Sala, que dicha atribución, que en realidad se hace "per relationem" a la madre de los menores en tanto en cuanto progenitor que tiene atribuida su guarda y custodia, comporta también una contribución de valor económico por parte del padre al sostenimiento de carácter alimenticio de sus hijos; del mismo modo que también venimos sosteniendo que, a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos, habrá de tenerse necesariamente en consideración esa necesidad de alojamiento del progenitor que no haya de disfrutar de la vivienda familiar; todo lo cual se hace de forma correcta en la sentencia recurrida.

En conclusión, coincide la Sala con la ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado efectuadas por la Juzgadora "a quo" para fijar el importe de la pensión alimenticia destinada al mantenimiento de los dos hijos comunes, que consideramos adecuada, sin que la recurrente aporte en su recurso datos o indicios suficientes de que, frente a lo apreciado en el Auto de medidas provisionales y luego en la sentencia objeto del presente recurso, permitan deducir por vía de presunciones que el apelado obtiene unos ingresos, además de los que han sido tomados en consideración, que le permitan hacer frente al pago de una pensión alimenticia por importe de 800 € mensuales.

CUARTO.- Aun cuando en la sentencia recurrida no se hable de atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, ni, tampoco, se aplique el artículo 94 del Código Civil , en cuanto regulador del régimen de visitas, estancias y comunicación del progenitor no custodio de dichos menores, sin que ello obedezca, según cabe constatar en lo que se razona en el auto de medidas provisionales, a olvido alguno de la Juzgadora de primera instancia, sino a su personal criterio, no podemos dejar de pronunciarnos sobre esta cuestión, de orden público, en la medida en que entendemos que las razones expresadas en dicho auto se apartan del vigente régimen legal de guarda y custodia y régimen de visitas establecido en los artículos 92 y 94 del Código Civil .

Del mismo modo que, según reiterada Jurisprudencia, los contratos son lo que son, con independencia de la calificación o denominación jurídica que las partes le hayan dado, conforme a su contenido real, la simple voluntad judicial no puede por sí sola desfigurar la naturaleza de las instituciones jurídicas legalmente establecidas, y, menos aún, si se rigen y están sometidas a criterios de orden público o normas de "ius cogens", como lo están la guarda y custodia de los menores y el régimen de visitas que corresponda con el progenitor no custodio.

De ahí que, nuevamente, como recientemente hemos hecho en Sentencia de 14 de junio de 2010 , nos veamos en la necesidad de corregir el criterio de la Juzgadora "a quo", obligados como estamos al pleno sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

La sentencia recurrida, en este particular, se remite al Auto de Medidas Provisionales en el que, sin que esta Sala lo comparta, expone argumentalmente su criterio en los siguientes términos:

"En términos generales y como reitero en muchas resoluciones, un sistema equitativo de estancias con uno y otro, si asumimos la terminología legal custodia-visitas, puede suponer en realidad un caso de custodia compartida. De hecho, al no concretar los textos legales cuando nos encontramos ante dicho sistema, un reparto de tiempo equilibrado entre los padres puede ser denominado custodia exclusiva con régimen de visitas muy amplio o régimen de custodia compartida"; y tras analizar las circunstancias del caso, concluye que "debe repartirse el tiempo de forma equitativa de forma que el cuidado de cada uno supla la ausencia del otro en los momentos en que por los mismos se desempeña su correspondiente actividad laboral", por lo que "considera adecuado establecer un régimen de estancias amplias pero no de carácter semanal (en referencia a la custodia compartida por semanas alternas que solicitaba el padre de los menores en su demanda; mientras que la madre solicita la guarda y custodia en exclusiva para sí) dado que ello puede conllevar un continuo peregrinaje que puede perjudicar su estabilidad y sobre todo la consolidación de vínculos afectivos, afectando su desarrollo y la forma de afrontar dichas responsabilidades, crecientes con la edad (...).

En definitiva, que en atención a las circunstancias referidas, va a establecerse que convivan con la madre salvo los periodos en que se encuentren con el padre, en que la guarda será ejercida por éste, estableciéndose un reparto de tiempo equitativo, consonante con la edad de los pequeños y con la estabilidad que dicha edad precisa, de forma que si bien se garantiza una relación frecuente y amplia entre el padre y sus hijos también se tiene en cuenta las particulares circunstancias existentes, tanto en cuanto a horarios como a edades y que, en el fondo, no equivale a otra cosa, cualquiera que sea la denominación que se utilice, que a una situación fáctica en que la custodia va a ejercerse por ambos".

La Sala, como ya hemos aceptado no considera ajustada a derecho esta línea argumental, por las mismas razones que ya señalamos en nuestra sentencia de 14 de junio de 2010 y del siguiente tenor:

"Por otra parte, el hecho de que en el auto de medidas provisionales y en la posterior sentencia de divorcio se omita toda referencia a la regulación del régimen de visitas, como si su silencio convirtiese en otra cosa lo establecido a este respecto por la Juzgadora "a quo", cuando resulta manifiesto que otorga la custodia a la madre, de forma exclusiva, y no de forma compartida a ambos progenitores, al tiempo que fija el régimen de visitas, estancias y comunicación que ha considerado más oportuno conforme a lo previsto en el artículo 94 del Código Civil , no puede alterar la real significación jurídica de los pronunciamientos adoptados; entre otras razones porque no podría haberlo hecho a la vista de las pretensiones formuladas por las partes y el informe del Ministerio Fiscal.

En primer lugar, porque no se da el presupuesto exigido en el artículo 90.5 del Código Civil de que, dado que nos encontramos en un proceso contencioso, ambos padres hubiesen solicitado el ejercicio compartido de la guarda y custodia, pues ni lo solicitaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, ni han llegado a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, sino que, por el contrario, cada uno de ellas lo reclama en exclusiva para sí.

En segundo lugar, porque tampoco concurre el supuesto excepcional previsto en el apartado nº 8 del art. 90 ; esto es que el ejercicio de la guarda y custodia compartida hubiese sido solicitado por una de las partes; amén de que falta también el preceptivo informe "favorable", según el texto legal, del Ministerio Fiscal.

Y es que la denominaciones jurídicas de las instituciones reguladas en el ordenamiento jurídico, así como su contenido, son lo que son y no lo que el mero voluntarismo judicial quiera que sean, por mucho que se huya de utilizar los conceptos jurídicos acuñados en los textos legales. En nuestro caso, "guarda y custodia", que, por lo dicho, solo puede ser exclusiva, de un lado; y, de otro, "régimen de visitas, estancias y comunicaciones" con el progenitor no custodio.

De ahí el error jurídico en que, a juicio de la Sala, se incurre en el auto de medidas provisionales cuando, para dar cobertura a la omisión del término jurídico antes señalado, se dice que "que la custodia sólo da a quién la tiene el derecho a la convivencia con el menor, pero no le otorga ningún derecho más. Que por tanto cada uno de los padres cuando está con sus hijos ejerce la custodia sobre los mismos. Lo más difícil es establecer un reparto de tiempo que se acomode a las necesidades de los hijos y a las obligaciones de los padres"; y, más adelante, se insista en la misma idea al indicar que "Los niños permanecerán con la madre bajo su custodia a salvo los periodos en que permanezcan con el padre y en el que él tendrá por tanto su custodia...", lo que, finalmente tiene reflejo en la Parte Dispositiva del auto y posteriormente en el Fallo de la sentencia.

Lo que el progenitor no custodio ejerce cuando, en virtud del régimen de visitas establecido, esté en compañía de los menores no es su derecho/deber de "guarda y custodia", en cuanto concepto jurídico legal, sino el derecho/deber de relacionarse personalmente con ellos; y ambas formas de relación, junto con los demás derechos/deberes inherentes a la potestad de ambos, modos distintos de dar cumplimiento al deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía (art. 154. 1º CC ).

El voluntarismo judicial no hace otra cosa que sembrar dudas gratuitamente, al tiempo que esconde, o trasluce, según el observador, el desconocimiento de la sujeción de todos los poderes públicos, incluido el judicial, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE ), como también el de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ).

Y es que, en lo que al caso que nos ocupa se refiere, no resulta indiferente que se omita la expresión jurídica que legalmente corresponde a la situación jurídica que se define en la sentencia recurrida; baste señalar a este respecto, sin necesidad de ahondar en mayores precisiones, la distinta repercusión que, incluso en el ámbito penal, puede llegar a tener el incumplimiento de las medidas de índole personal respecto de los menores, según se trate de la guarda y custodia o del régimen de visitas...

Sobre el concepto de guarda y custodia esta Sala se ha pronunciado en Sentencia núm. 133/2008, de 10 julio - JUR 2010120611-, dictada por este ponente en apelación de juicio de faltas, y en la que recordaba el criterio que mantuvo la Sala en Auto nº 82/2008, de 24 de junio, dictado en apelación contra resolución recaída en ejecución de sentencia matrimonial. En ambas resoluciones recordábamos que, en los casos de atribución de la guarda y custodia de los menores a uno solo de los progenitores, tal atribución comportaba el derecho-deber de convivencia con el menor, de suerte que éste ha de residir allí donde lo haga aquél, "pues, en definitiva, salvo que se hubiese establecido alguna limitación, que no es el caso, la fijación del domicilio del menor es una facultad inherente al ejercicio de la custodia; sin que, a este respecto, pueda hablarse, como se desliza en la resolución recurrida, de custodias "ordinarias", que, por contraposición, exigirían la existencia de custodias "extraordinarias", en clara referencia a la que supuestamente correspondería a los progenitores no custodios durante el ejercicio del régimen de visitas establecido, cuando lo cierto es que sólo están legalmente previstas la custodia exclusiva o la compartida, cumpliendo el progenitor no custodio con el deber, éste sí, inherente a la patria potestad (artículo 154. 1º del Código Civil ), de tener en su compañía a los hijos menores de edad en los períodos establecidos, lo que no significa que también tenga atribuida su guarda y custodia".

Precisamente, añadíamos, "por comprender la custodia la facultad de fijar el domicilio del menor, con carácter excepcional, los artículos 103 y 158 del Código Civil , en virtud de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre , para evitar el riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, permiten la adopción de las medidas que resulten necesarias, y en particular, las siguientes:

"a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.""

Finalmente, sobre el contenido del derecho de custodia, no precisado de una forma expresa en el Código Civil, señalábamos que "sí viene definido en La Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños y en el Reglamento Comunitario núm. 2201/2003, de 27 de noviembre , sobre competencia, reconocimiento de jurisdicción en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en sus artículos 5 y 2 , respectivamente, según los cuales, además de otros derechos y obligaciones relativos al cuidado del menor, comprenderá el derecho de "decidir sobre su lugar de residencia"; mientras que el derecho de visita se define, en particular, como el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual" (Convención de La Haya), o "el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado" (Reglamento Comunitario).

En definitiva, a fin de calificar adecuadamente las medidas adoptadas en la sentencia recurrida, debemos precisar que la guarda y custodia de los menores corresponde a la madre, en tanto que al padre corresponde el régimen de visitas, estancias y comunicación que se establece por la Juzgadora "a quo".

La corrección que hacemos resulta obligada por tratarse de una cuestión sujeta a normas de "ius cogens", no siendo obstáculo para ello la falta de impugnación expresa por las partes, pues cabe acordarla de oficio por este Tribunal, de conformidad con la doctrina establecida en la STC núm. 4/2001 (Sala Segunda), de 15 enero (RTC 20014), sin que por ello se incurra en incongruencia.

En consecuencia, procede corregir en este extremo la sentencia de primera instancia, estableciendo de un modo claro, sin que haya lugar a dudas interpretativas, que la guarda y custodia de los menores se atribuye, en exclusiva, a la su madre, en tanto que el padre podrá ejercer el derecho de estancias, visitas y comunicación en los términos acordados."

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza estrictamente económica de la cuestión objeto del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE , en nombre y representación de Dª Covadonga , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona en los autos de Divorcio contencioso nº 1325/2008 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Asimismo acordamos atribuir, en exclusiva, a la madre la guarda y custodia de los menores y al padre el derecho de estancias, visitas y comunicación en los términos establecidos en la sentencia de primera instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.