Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 54/2010 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00078/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 54/10

Asunto: ORDINARIO 251/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.78

En Pontevedra a once de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 251/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 54/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: LA PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS SA, representado por el procurador D. SUSANA TOMÁS ABAL y asistido por el Letrado D. SANTIAGO ALONSO MONTEAGUDO, y como parte apelado-demandante: D. Edmundo , representado por el Procurador Dª CARMEN TORRES ÁLVAREZ y asistido del letrado DÑA LORETO DOMINGUEZ LAGO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, con fecha 1 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Edmundo , representado por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez y asistido por la Letrada Sra. Domínguez Lago, contra La Previsión Mallorquina de Seguros, representada por el Procurador Sr. García Sexto y asistida por el Letrado Sr. Alonso Montenegro, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad aseguradora demandada a abonar al actor la suma de 14.700 euros, más los intereses del art. 20 de la LCS y costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por La Previsión Mayorquina de Seguros SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante La Previsión Mallorquina de Seguros S.A se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 251/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa que la condenó a abonar la indemnización correspondiente al actor asegurado en razón a un seguro de salud y accidente con ella concertado, afirmando que se incurre en error en la valoración de la prueba toda vez que el demandante faltó a la verdad cuando a los efectos del art. 10 de la LCS declaró que no tenía padecimientos anteriores por lumbociatalgia. En segundo lugar, se denuncia la existencia de incongruencia omisiva y falta de motivación toda vez que también argumentó la rescisión contractual por la mala fe contractual permaneciendo incólume su derecho al cobro de la totalidad de la prima y no debe atender subsidio alguno con cargo al segundo proceso declarado y reclamado de adverso. Como no cabe tildar de caprichosa su oposición a la demanda no cabe la imposición de intereses ni de las costas.

D. Edmundo se ha opuesto al recurso de Apelación aduciendo que frente a la omisión de la declaración de lumbalgia consta acreditado que el demandantes con anterioridad a la firma de la póliza no estivo aquejado en ningún momento de lumbalgia, padecimiento por el cursó la baja laboral y por el que dio parte a la aseguradora demandada. Únicamente existe un proceso de incapacidad temporal iniciado el 16 de julio de 2004 por un padecimiento distinto ciática sin que el mismo guarde relación alguna con el proceso muy posterior en el tiempo de lumbalgia y que además tuvo como causa concreta la caída del camión. La parte apelante no prueba que existiese una patología previa preexistente ni habiendo propuesto prueba pericial médica al efecto y sin que procediese él sino la corredora de seguros a cubrir el cuestionario. Por lo que respecta a la resolución no existe omisión alguna puesto que al no mediar omisión alguna por parte del actor a propósito de su estado de salud no tiene sentido para la recurrente la resolución contractual por este motivo. Asimismo no existe motivo para la no imposición de costas ni de intereses.

SEGUNDO.- Omisión de la declaración cierta del estado de salud.- El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro regula el deber de declaración del riesgo, como obligación fundamental del tomador para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura. Su alcance y consecuencias han sido configurados por el T.S., en sentencias, como la de 1 de junio de 2006 , que literalmente establece que extractaremos en lo que interesa:

a) Deber de colaboración del asegurado: "A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado. "

b) Contenido del deber de colaboración: "El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10 , al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: «quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el».(...). El artículo 10 , en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. (...) el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro.

c) Infracción del deber de declaración: "El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 y 28 de octubre de 1998 )".

Es decir, la configuración doctrinal y jurisprudencial del deber de declarar el riesgo, como deber no meramente de carácter formal y abstracto, -que obligue a declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo-, sino concreto, -limitado a las conocidas sobre las que haya sido preguntado en el cuestionario que le somete el asegurador-, implica que la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, pero a sensu contrario si ha quedado probado que la Compañía puede acreditar que efectivamente la pregunta sobre la enfermedad de espalda , tan relevante en el caso particular, le fue efectivamente hecha, en tal caso cabe sostener la concurrencia de mala fe.

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones procede analizar a continuación las particulares circunstancias concurrentes en este caso.

D. Edmundo suscribió una solicitud de seguro con efectos 20 de diciembre de 2006 con la demandada respecto de la Póliza Standard III-PM de INDEMNIZACIÓN DIARIA por incapacidad derivada de accidente nº 406.800, por importe de 50 euros de indemnización por día de baja laboral a fin de tener cubierta esta situación habida cuenta de su condición de transportista autónomo.

El día 12 de febrero de 2007 el asegurado causó baja laboral por lumbalgia por un total de 268 días hasta el 7 de noviembre de 2007, fecha en la que se incorpora a su puesto de trabajo. Reclama durante este período de tiempo 13.400 euros a la compañía en virtud de la póliza.

En el cuestionario de salud que se adjuntó a la solicitud y que se acompaña como documento 3 y 3 bis de la demanda, se le preguntó al actor: "Si ha precisado baja laboral de más de 15 días, díganos cuándo y por qué? NO; En caso de que padezca haya padecido uno o varios de los siguientes procesos, indíquenos la enfermedad y la fecha en la que lo padeció. Afecciones de espalda y/o en la columna vertebral (lumbalgias, cervicalgias, hernias discales, etc).NO"

D. Edmundo manifestó que concertó el seguro a través de Cobertura Tres en diciembre de 2006 a través de una solicitud de seguro. Manifestó las dolencias del pasado, con dos o tres años de anterioridad a la póliza tuvo lumbago, que le había tenido algunos días de baja (desde e16 de julio al 15 de septiembre del año 2004) a causa de una ciática porque es chófer. Si lo omitió fue porque entendió que no era obligación de saberlo y no era una enfermedad crónica ni nada. Lo firmó en la oficina del mediador. También contestó que no precisó baja laboral durante más de quince días porque no leyó. Firmó porque no tenía ninguna enfermedad crónica. Desde enero de 2006 a septiembre durante ocho meses estuvo con un dolor torácico y estuvo de baja. La compañía le comunicó la resolución del contrato a través de notificación a su mujer. La incapacidad que ahora solicita es por lumbalgia derivada de una caída del camión cuando saltó desde él, no ha tenido este tipo de padecimientos con anterioridad. Rellenó la corredora el documento haciéndole las preguntas que obran en el documento pero no se acuerda lo que le contestó a si había estado de baja durante más de 15 días y por qué.

La corredora de seguro declara que comunicó el siniestro a la compañía y lo rechazó. No es de su departamento cubrir el cuestionario de salud, por eso lo hizo su compañera, que se limita a recoger las manifestaciones del cliente.

En cuanto a la documental al folio 153 obra certificación procedente del Sergas relativo al histórico de bajas laborales del paciente y a los efectos que interesan se describe:

2/10/1996 al 21/10/1996 por Ciática

13/06/1998 al 3/08/1998 por Pólipo de cuerda vocal

26/05/1999 al5/07/1999 por Esguince

10/08/2001 al 17/09/2001por Contusión múltiple

24/10/2001 al 21/01/2002 por Dolor articular pierna

16/07/2004 al 15/09/2004 por Ciática

14/01/2006 al 25/09/2006 por Dolor Torácico

12/02/2007 al 7/11/2007 por Lumbago

Así pues, dejando de lado la declaración de la afección en la rodilla sí declarada por el actor apelado en el cuestionario de salud, es lo cierto que ocultó tanto los períodos de baja laboral (en número de seis) por plazo superior a 15 días. Asimismo no declaró la afección de espalda que le tuvo dos veces incapacitado por períodos de 19 y de 60 días incapacitado y si bien la primera vez podía ser interpretado como no relevante o meramente puntual, la segunda en un período de tiempo ya no tan distante en el tiempo (año 2004) con los siete meses que reclama por baja laboral en virtud de este pleito lleva al Tribunal a considerar la revocación de la sentencia.

El art. 10 ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos, a través de un cuestionario, que debe armonizarse con el art. 89 y 90 L.C .S., El alcance del deber de declaración aludido se determina estrictamente por el cuestionario que presenta el asegurador al tomador del seguro. Es el asegurador quien debe presentar al asegurado un cuestionario que plantee todas y cada una de las cuestiones o circunstancias fácticas que pueden tener relevancia para evaluar el riesgo que asumirá, de modo que la falta de presentación del cuestionario o la omisión en él de aspectos de interés en la contratación del seguro, va en detrimento de los derechos del asegurador no siendo, por contra oponible al asegurado (art. 10 L.C.S . y SSTS 1 febrero 1991, 18 mayo 1993, 14 mayo 1997, 23 septiembre 1997 ). De ello se desprende que el deber de declaración del tomador queda reducido a la contestación veraz del cuestionario que le presenta el asegurador, sin que se le pueda exigir iniciativa alguna a la hora de informar sobre los hechos con influencia en el riesgo.

Finalmente debe tenerse en cuenta, de conformidad con las Sentencias de 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre de 1998 , entre otras, que «en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. (...) Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento».

Pues bien, en el caso que nos ocupa estima el Tribunal que no puede considerarse que el actor, una vez probado que efectivamente contestó a las preguntas del cuestionario de salud -aunque lo rellenara el Corredor de Seguros- omitió intencionadamente datos fundamentales en relación a la póliza que se pretendía suscribir y que para él como trabajador autónomo significaba una indemnización por los días de baja laboral. En efecto, no sólo es que omitiera los padecimientos lumbares en dos ocasiones, especialmente la última (que para él además tenía un claro significado vinculada a la profesión de conductor transportista que ejercía y hemos destacado en cursiva más arriba -porque es chófer, dijo- ) que le tuvo dos meses de baja laboral dos años antes de la suscripción de la póliza; sino que además también omitió la declaración de todos los períodos que fueron al menos seis en los que estuvo de baja los años anteriores a la suscripción de la póliza, uno meses antes de hacerlo. Todo ello, es decir, tales omisiones tratándose de la concertación de un contrato de seguro que estaba destinado a cubrir las bajas laborales del asegurado no cabe duda de que tienen su repercusión objetiva sobre el riesgo que contemplo la aseguradora no sólo a la hora de fijar la prima sino también de aceptar el seguro visto como fue que excluyó el aseguramiento relacionado con la rodilla precisamente por los padecimientos anteriores del ahora apelado.

En esta tesitura se impone la estimación del recurso que supone la consiguiente desestimación de la demanda.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Al desestimarse la demanda las costas de primera instancia se impondrán en los términos del art. 394 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por La Previsión Mallorquina de Seguros S.A. representada por el Procurador D. David García Sexto contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 251/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar la demanda formulada por D. Edmundo representado por la Procuradora Dª Margarita Pereira Rodríguez contra la ahora apelante a quien se absuelve de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas de primera instancia al actor y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la segunda.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ .