Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 104/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000104/2010

RF

SENTENCIA NÚM.: 78/10

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a nueve de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000104/2010, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001277/2008, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Cristobal , representado por el Procurador de los Tribunales ISIDORO MANZANERA VILA, y asistido del Letrado don JOAQUIN VICENTE CUEVAS CANET, y de otra, como apelados a RECTIFICADOS Y COMPONENTES DEL MOTOR SL y REYCOMOTOR SL, representado por el Procurador de los Tribunales RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y asistido del Letrado don ALBERTO JAVIER ALIAGA ARA y ALBERTO JAVIER ALIAGA ARA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Cristobal .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 4/12/09 , contiene el siguiente FALLO: Que estimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Manzanera Vila en la rerpesentación que ostenta de su mandante D. Cristobal contra las entidades mercantiles Reycomotor S.L. y Rectificados y componentes del Motor S.L., se absuelve a las sociedades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, no habiendo lugar a la pretendida declaración de nulidad de acuerdos sociales, todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Cristobal , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, con fecha 4 de Diciembre de 2009 , que desestimaba la demanda promovida por D. Cristobal contra las entidades mercantiles REYCOMOTOR SL y RECTIFICADOS Y COMPONENTES DEL MOTOR SL, de impugnación de acuerdos sociales, no apreciando la falta de información denunciada, por la valoración conjunta de la circunstancia de haber sido el demandado administrador hasta prácticamente el fin del ejercicio del que recaba aquella, y, sin negar el derecho, concluye que no ha de suponer un entorpecimiento innecesario de la vida de la sociedad, siendo rotundo el resultado de la testifical, y refiriéndose a que el procedimiento no ha de amparar conductas abusivas, ni planteamientos victimistas, y que si, en definitiva, resultaba poco convincente el planteamiento de las sociedades de no poder hacer frente a los honorarios, bien podría haberse utilizado el nombramiento judicial, ex artículos 106 LSA y 40 del Código de comercio.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la representación de la parte demandante, que alegó,

a)En primer lugar, errónea aplicación de la Jurisprudencia y de los preceptos que fundamentan el fallo respecto del derecho de información del socio, así como falta de fundamentación de la sentencia sobre los motivos de impugnación planteados. Aduce el recurrente que la resolución no centra ni valora, concretamente, la testifical a que se refiere en general, y, tras la reseña de lo manifestado, considera el recurrente no cabe entender que su actuación sea abusiva, pues no está acreditado y resulta contradictorio con lo recogido en la propia sentencia, cuando se refiere a que "razonablemente había de conocer la situación económica" , y las cuentas ni siquiera estaban formuladas cuando deja de ser administrador -en el mes de noviembre- . No puede aceptarse que el socio impugnante no tiene derecho a información por haber sido administrador, pues ello supondría la imposibilidad de oponerse a la aprobación de las cuentas por tener conocimiento de las mismas.

b)La prueba testifical ha de ponerse en relación con la documental, que reitera que los pedimentos del socio para obtener la información han resultado infructuosos, era razonable que la pidiera y la no obtención de la información implica la vulneración de tan importante derecho. Se ha impedido además por las sociedades la práctica de las correspondientes auditorías. No se resuelve en la sentencia la pretensión de la nulidad de los acuerdos por no haber incluido y resuelto en la junta sobre la aplicación de resultados.

c)Sobre la conclusión de la válida celebración de la junta como ordinaria, si bien la misma fue convocada y suspendida varias veces, por lo que las posteriores han de convocarse con carácter extraordinario.

d)En cuanto a la falta de auditoría, ya que considera que yerra el Juzgador en la conclusión de que la sociedad ha explicado convenientemente aquella. El actor fue administrador hasta finales de 2007, pero no participa en las cuentas anuales, que se confeccionan en el primer cuatrimestre del ejercicio siguiente, tiene derecho a recabar información y la testifical y el interrogatorio son llanas en cuanto admiten la imposibilidad de realizarlo por falta de liquidez, y el artículo 206 LSA está pensado fundamentalmente para el caso de que el auditor incumpla, no para los casos en que sea la sociedad la que impida el ejercicio del derecho del socio . Finalmente solicitó se revisara la imposición de las costas, interesando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso planteado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en la que se incidirá, seguidamente, en cuanto constituyen motivos del recurso planteado.

Combate el recurrente, en primer lugar, la valoración genérica que efectúa el Juzgador de la prueba testifical, para considerar que no existió vulneración del derecho de información, sin concretar, ciertamente, en qué extremos resulta aquella determinante para formar su convicción. Ello no obstante, lo cierto es que, una vez revisados la totalidad de medios probatorios practicados tal y como permite el artículo 456,1 LEC en esta segunda Instancia, no alcanza la Sala una conclusión distinta sobre la cuestión analizada, por las razones que seguidamente se expondrán:

La prueba testifical resulta, tal y como aprecia el Juzgador "a quo" determinante para la conclusión alcanzada, puesto que D. Jaime , propuesto por ambas partes, si bien indica que en Febrero de 2008 se le citó por burofax para recabar información de la Sra. Susana , que era la asesora, ésta, en un primer momento no tenía constancia, las cuentas estaban en período de formulación, por lo que sólo existían las provisionales y, en cuanto a la contabilidad para valoración, le facilitaron documentación fiscal anterior, documentación de leasing y sobre naves, no soportes contables y no pudo valorar las participaciones, porque no tuvo acceso a estos soportes, y aunque Doña. Susana le remitió a la empresa, nadie le avisó - tampoco su propio mandante, aquí demandante- para ir allí. La asesora laboral Doña. Susana afirma que le facilitó todo cuanto estaba en su mano, y que la empresa es la que tiene los soportes, añadiendo que el actor era el administrador en 2007, que tenía acceso a todo en aquel momento, o en su caso, preguntarlo, pues nadie dijo que se le denegara información, aclarando que las auditorías no se hicieron por falta de liquidez, pues nunca se habían hecho antes, ascendían a una cantidad relativamente importante (6000 ó 7000 Euros cada una) y entendía que sólo respondía a las malas relaciones sobrevenidas entre los socios, y que, de hecho, el actor, no fue a pedirle nada más que información fiscal personal, afirmando, finalmente el informático de la empresa, que la información contable está en los ordenadores, y que el actor siempre ha podido acceder a aquella, pues la contraseña no ha cambiado, ha estado usándola durante mucho tiempo, y es la misma. Si a ello añadimos que el legal representante de las demandadas explicó, tal y como refleja la sentencia -en idéntico sentido que Doña. Susana - que si bien tenía voluntad de realizar las auditorías las empresas no tenían liquidez y era prioritario abonar las nóminas, pudiendo el demandante acceder, como socio, al detalle de las ventas, gastos u otros de los que obra una copia en la empresa, y que ellos le han remitido a su asesora, que, a su vez, en todo momento afirma que tenía esa información a su disposición en la empresa. El propio demandante admite, en el interrogatorio, haber sido administrador hasta finales de 2007, que conocía el estado de las cuentas de la sociedad y si había beneficios o pérdidas en ese momento. Y, aunque no recordaba exactamente qué pidió, lo cierto es que pretendía que le remitieran soportes de aquellas cuentas, lo que nunca han hecho. Que le entregaron algo de documentación, de la que no se deduce realmente la situación de la empresa.

Cierto es que se ha destacado por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 3 de Julio de 2008 , la relevancia de la auditoría de cuentas como parte del derecho del socio para acceder a la información sobre la entidad mercantil, afirmando que "ejercitado por el socio su derecho a solicitar una auditoría de cuentas y acordado por el Registrador Mercantil que nombró auditor, la obstaculización de la realización de la auditoría por la sociedad -que no recurrió dicha designación- privó al socio de un elemento que le permitía verificar y controlar la fiabilidad de las cuentas anuales y por tanto se cercena su derecho de información. El derecho de información trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, es inderogable e irrenunciable y se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día. En las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría puede acudir a la designación de un auditor por el Registro Mercantil, para tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente y la denegación e impedimento del informe de auditoría que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente un conculcación total del derecho de información". No es menos cierto que, en el supuesto presente, no se trata de información solicitada por un socio sin intervención directa y relevante en la administración social, sino del que era administrador único hasta finales de 2007, solicitándose dicha información con relación a la junta convocada para aprobar las cuentas correspondientes, precisamente, al ejercicio en cuya mayor parte desempeñó las funciones de administrador único. Si tenemos en cuenta que de la testifical, antes detallada, especialmente la de Doña. Susana , resulta que ésta, en todo momento, afirmó su voluntad y la de los otros socios del actor de facilitar lo que estaba en su mano, y que, en cualquier caso, no consta que se le haya cercenado el vehículo directo de obtención de información que siempre tuvo (siendo importante destacar que el contable por su parte designado dijo que no acudió a la empresa porque nadie le citó para que fuera allí -tampoco el demandante-) no puede entenderse impedido el derecho de información, pues, evidentemente, el actor, por su propia condición durante ese período, era directamente conocedor, y mejor que nadie, de la situación de la empresa, y así lo admitió. El Sr. Jaime reconoció que las cuentas estaban en período de formulación en Febrero -lo cual, por otra parte, es obvio- y, en cuanto a los datos contables, no consta que el actor no pudiera haberlos obtenido directamente y, desde luego, sí que los conocía perfectamente, pues no puede obtenerse otra conclusión si valoramos su condición de administrador único El motivo de recurso vinculado a tales alegaciones, por ello, ha de perecer.

Finalmente, en orden a este primer grupo de alegaciones, cabe rechazar, asimismo, la interpretación que efectúa el recurrente de la fundamentación jurídica de la sentencia, que, en modo alguno, resulta contradictoria pues la expresión contenida en el fundamento jurídico a que alude con la expresión "debía razonablemente conocer" no se refiere a la hipotética solicitud de información, sino que alude a su conocimiento preexistente, por razón del cargo de representación, del demandante, sin que tampoco, con ello, se niegue su derecho a información, ni, menos aún la posibilidad de impugnación si no se asume el contenido de las cuentas formuladas, si bien , indudablemente, reiteramos, en este caso, con una limitación -obvia- en cuanto a la primera cuestión, pues difícilmente puede hallarse una mejor disposición que la de quien ha sido administrador para acceder a la información de la sociedad, y, respecto de la segunda, porque la impugnación habría de fundamentarse en elementos ciertos, sin que, en este caso, se trate sino de meras elucubraciones teóricas, sin sustento fáctico relevante, razón que basta para su repulsa, conjuntamente con lo ya argumentado por el Juzgado.

TERCERO.- En definitiva, si el derecho de información, tal y como se reiterado en multitud de resoluciones, es aquel que trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, -Sentencias del TS de 22 de septiembre de 1.992, 9 de diciembre de 1.996, 9 de octubre de 2.000, 29 de julio de 2.004 y 21 de marzo de 2.006 -, no lo es menos que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 que cita, a su vez, la de 15 de octubre de 1992 contempla el supuesto de información solicitada por socios- consejeros y declara que cabe suponer que tienen conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad, tratándose de una presunción que es posible destruir por prueba en contrario, situación que, indudablemente ha de ser aquí también considerada.

Esta misma Sala en sentencias de 24 de Octubre de 2006, 21 de Noviembre de 2005, con cita de la de 22 de Junio de 2005 ha declarado que

"El principal objeto de controversia viene determinado por la interpretación que deba hacerse del artículo 143 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el derecho/deber de información de los administradores sociales que resulta del artículo 127 del indicado cuerpo legal de cuyo apartado segundo resulta que "cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad", disponiendo el artículo 143 de la norma invocada que: "1. Los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración o cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los accionistas que representen un cinco por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos, siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.2. La impugnación se tramitará conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general." Y continúa expresando que "En interpretación del artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , destaca la doctrina científica el carácter individual del deber/derecho de información, "...al atribuir el deber de informarse, a «cada uno de los administradores»", con independencia de la forma en que esté organizada la administración (único, administradores con facultades mancomunadas o solidarias, o consejo). ...indicando la doctrina que "se trata de un deber/derecho que, al igual que el resto de deberes (de fidelidad, lealtad o secreto) se impone singularmente a todo administrador, pues forma parte inescindible de la diligencia con que cada uno de ellos debe conducirse en el desempeño de su cargo y de la consiguiente responsabilidad personal." Puntualiza, sin embargo que:

"En otros casos, la propia complejidad, coste o cuantía, puede implicar que la puesta a disposición de los consejeros de la información sea demasiado gravosa en relación con los beneficios que reporte su conocimiento, en cuyo caso bastará con comunicar su existencia y, dentro de lo posible, sintetizar los datos más significativos...Sin embargo, ese derecho de información al que nos venimos refiriendo, no es un derecho absoluto e ilimitado, pues su ejercicio está sometido al principio general de la buena fe, acentuado por el hecho de que la información recibida no está dirigida a satisfacer intereses personales de los administradores, sino a facilitar el cumplimiento del deber de participar con eficacia en la gestión social y comprobar que ésta se desarrolla adecuadamente. Por tanto, la buena fe y el interés social, constituyen las máximas que han de presidir la conducta de todos quienes intervengan, como solicitantes o como requeridos, en la actuación de este derecho. En relación con los límites al derecho de información la doctrina destaca, en cuanto a la forma y cuantía de lo solicitado, que los consejeros deben optar por el procedimiento que resulte menos gravoso para la sociedad, debiendo regir los principios de proporcionalidad y de racionalidad también en relación al tiempo de la solicitud, debiendo estar orientada toda petición al ejercicio de sus funciones como administrador".

Las reflexiones anteriores han de llevar, necesariamente, al rechazo de la cuestión esencial objeto de debate, cual es la negación de la información, puesto que, en definitiva, se ha de presumir, reiteramos, el conocimiento directo y profundo por parte de quien fue administrador durante la mayor parte del período, presunción que no ha quedado desvirtuada, y, por otra parte, porque en ningún caso resulta proporcionada la petición de traslado de una serie de soportes fuera de la propia sede, cuando la asesora había remitido al demandante reiteradamente, a la comparecencia y petición en la propia sociedad, mucho más razonable, sin que las razones esgrimidas por el asesor contable o el propio demandante revelen, ciertamente, la contundente oposición que se pretende. Por todo ello, el argumento, debe ser asimismo rechazado.

CUARTO.- Resta por analizar la cuestión relativa a la nulidad del acuerdo de aprobación de las juntas por no haberse resuelto sobre la aplicación del resultado al tiempo en que se aprobaban las cuentas, como es exigible conforme el artículo 45 LSRL , así como a la que, se afirma, convocatoria extemporánea de la misma determinante de su nulidad.

Sobre la segunda cuestión, como previa, hemos de ratificar la argumentación contenida en la sentencia impugnada, en cuanto la mayoría de la doctrina se ha venido mostrando partidaria de la validez de la junta ordinaria, con el objeto que le asigna la Ley, convocada o celebrada transcurrido el plazo legal, sin perjuicio de la posible o eventual responsabilidad del administrador por la demora en convocar o en la celebración. Ello aparte, la distinción entre junta ordinaria y junta extraordinaria carece de reconocimiento legal en la LSRL. Por último, la eventual vigencia de la doctrina mantenida por la STS de 3 de abril de 2003 ha sido breve en el tiempo, porque la jurisprudencia anterior sostenía otra tesis y a partir de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , se determina la solución contraria mediante la introducción de un nuevo párrafo 2 en el artículo 95 TRLSA , del siguiente tenor: "La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo", que inevitablemente se percibe como un remedio de interpretación auténtica, proporcionada por la propia Ley, cuya justificación cobra sentido en un contexto como el presente, máxime porque la Junta se convocó en tiempo hábil y sólo los sucesivos retrasos, justificados o no, para su celebración, determinaron otra situación, que entendemos resulta irrelevante.

Por último, en relación con la nulidad del acuerdo de la junta que no aplicaba los resultado pese a la aprobación de las cuentas, hallándose ambos vinculados en el tenor del artículo 45, 2 LSRL , la Sala ha de rechazar, igualmente, el referido argumento, por cuanto una omisión -que sería, a lo sumo, lo que podría haberse producido- no tiene por qué afectar, en principio, a la válida adopción del acuerdo previo al que se vincula el que se dice omitido, y, por otra parte, porque del tenor de lo actuado se revela una situación de pérdidas, que, ciertamente, no haría necesario aplicar el resultado, al ser negativo, siendo las situaciones de conflicto vinculadas a la norma, usualmente planteadas en la situación inversa. El motivo, por tanto, ha de ser asimismo repelido.

Rechazados que han sido, por lo expuesto, la totalidad de motivos de recurso, procede, con desestimación mismo, la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Las costas de la alzada han de imponerse a la parte recurrente, por imperativo del artículo 398,1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal contra la sentencia dictada el 4 de Diciembre de 2009, por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia , en juicio ordinario 1277/08, que SE CONFIRMA, con imposición de costas al recurrente, y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.