Sentencia Civil Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 630/2009 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 78

Recurso de apelación nº 630/09

Procedente del procedimiento Ordinario nº 208/07

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallés

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO , actuando el primero de ellos como Presidente

del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 630/09 interpuesto contra la Sentencia dictada el día 2 de abril de 2009 , en el

procedimiento de Juicio Ordinario nº 208/2007 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallès, en el

que es parte recurrente, COMERCIAL DISTRIBUIDORA FREMESA, S.A., y parte apelada, SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE

DRIVER PACK, S.L.U., y, previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente.

S E N T E N C I A

Barcelona, 1 de marzo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra de DRIVER PACK S.L.U. representada por la Procuradora Sra Barea contra la mercantil COMERCIAL DISTRIBUIDORA FREMESA SA representada por la Procuradora Sra Tulla; debo declarar y declaro nulo el pago por compensación convenido y efectuado el día 20 de enero de 2003 entre DRIVER PACK SA y COMERCIAL DISTRIBUIDORA FREMESA SA y en consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil COMERCIAL DISTRIBUIDORA FREMESA SA a reintegrar a la masa de la quiebra la suma de 9.793,15 euros, devengando tal cantidad el interés del artículo 576 desde la presente resolución, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil COMERCIAL DISTRIBUIDORA FREMESA S.A. condenada a reintegrar a la masa de la quiebra de DRIVER PACK S.L.U., la suma de 9.793,15 euros, consecuencia de declararse nulo el pago por compensación convenido y efectuado el día 20 de enero de 2003 entre ambas empresas, dentro del periodo de retroacción de la quiebra, se alza frente la sentencia de instancia alegando como motivos de apelación: falta de competencia objetiva, litisconsorcio pasivo necesario, sobre el fondo de la relación comercial, sobre el auto de retroacción y distintas cantidades pedidas, y, errónea interpretación del art. 878.2 del Código de Comercio .

Como cuestión previa, plantea la apelada que el escrito de preparación del recurso de apelación resulta insuficiente en su motivación.

El artículo 457.2 de la LEC establece que "En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna.".

En el escrito de preparación del recurrente (folio 367) si bien en dicho escrito no se indica expresamente los pronunciamientos que impugna, en todo caso, si cita la resolución apelada y manifiesta su voluntad de recurrir todos los fundamentos de derecho, entendemos el posible defecto de exigencia de que fuere más conciso, el cual en todo caso, era subsanable en la instancia, sin provocar el cierre al recurso de apelación, pues el defecto aludido, consideramos no puede limitar el derecho del recurrente a la segunda instancia. En este sentido en la Exposición de Motivos de la LEC, por un lado recoge el principio pro recurso así se refiere a "lograr que, en el mayor número de casos posibles, se dicte en segunda instancia sentencias sobre el fondo", y, en relación al escrito de preparación que nos ocupa manifiesta su voluntad de recurrir todos los fundamentos de derecho, y la ulterior interposición motivada de ésta, haciendo referencia a que no parece oportuno "apresurar el trabajo de fundamentación del recurso"; en definitiva, en este caso la voluntad de impugnación de la sentencia dictada es clara, siendo la motivación del recurso posterior, y, sin que ello cause perjuicio alguno a la otra parte, en que deberá rebatir la fundamentación del recurso que no del escrito de preparación. Por lo que debe desestimarse dicha cuestión opuesta por el apelado.

Y, resta por señalar con carácter previo, que la normativa aplicable, es la anterior regulación sobre la materia, no por tanto, la vigente ley concursal, lo que no es objeto de controversia.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación lo sustenta en la falta de competencia objetiva del Juzgado de Cerdanyola del Vallès -domicilio de la demandada-, entendiendo que procede conocer de la presente reclamación el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Coslada (Madrid), dado que éste conoce del expediente de quiebra voluntaria de DRIVER PACK S.L.U., por lo que es quién tiene la competencia objetiva para resolver la presente litis.

La cuestión de la competencia funcional para el conocimiento de las acciones de nulidad de actos y contratos realizados en el periodo de retroacción de la quiebra no era pacífico dado los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1999 .

Pero, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre del 2008 , en intento de poner fin a la cuestión que nos atañe, nos dice: "La STS de 5 de junio de 1999 , en efecto, estimó que la pretensión dirigida a la declaración de nulidad de actos o contratos por aplicación del artículo 878.II del Código de Comercio , que definía como "radical, absoluta e intrínseca, producida ope legis sin necesidad de expresa declaración judicial" habría de ser resuelta dentro del propio marco de la quiebra y por el Juez que conozca de ella, por razón de la vis atractiva que se desprende del estado y situación de quiebra. Este criterio estaría avalado por las reglas concernientes a la acumulación de autos (artículo 161.3ª LEC 1881 ) y por lo dispuesto en el artículo 1322 de la misma LEC, ya que la Sección Primera de la quiebra viene a comprender " todo lo relativo a la declaración de quiebra, las disposiciones consiguientes a ella y su ejecución..." y la Sección Tercera "las acciones a que dé lugar la retroacción de la quiebra sobre los contratos y actos de administración del quebrado precedentes a su declaración". En consecuencia, por aplicación del artículo 53.2º LEC 1881 , habría que deferir la competencia funcional al juzgado ante el que se tramita la quiebra, que lo habría de resolver por los trámites de los incidentes, abriendo pieza separada en el juicio universal, en tanto que los artículos 1371 a 1374 LEC 1881 señalan el procedimiento a seguir en las acciones revocatorias y reintegradoras y el artículo 1377 LEC 1881 establece la sustanciación del juicio declarativo para los actos anulables efectuados con ánimo de fraude, sin que se establezca ningún procedimiento para declarar judicialmente la nulidad de los actos ex artículo 878.II CCom .

Ahora bien, sin desconocer el apoyo que esta posición puede encontrar en los preceptos que han quedado señalados de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no ha sido seguida por la jurisprudencia de esta Sala, que viene entendiendo que la pretensión de nulidad en base a lo dispuesto en el artículo 878.II CCom . se ha de sustanciar en el juicio declarativo que corresponda a la cuantía, ante el Juez territorialmente competente, sin perjuicio de que no conozca del procedimiento de quiebra, aplicando, en definitiva, la previsión del artículo 1377 LEC 1881 , en defecto de otro procedimiento específicamente señalado. Esta posición, que a la postre es coherente con la más reciente jurisprudencia sobre el sentido de la nulidad establecida por el repetido artículo 878.II CCom . ( SSTS 13 de diciembre de 2005 , 24 y 30 de marzo , 12 de mayo y 19 de junio de 2006 , 15 de febrero , 19 y 28 de marzo , 23 de mayo de 2007 , etc.) y con el deber de proveer la tutela judicial efectiva, con prohibición de la indefensión, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución, se sostiene en las decisiones que se refieren a la invalidez derivada de las previsiones establecidas en el artículo 878.II CCom . sin objeción en cuanto a la que se ha denominado "competencia funcional" ( SSTS 28 de febrero y 31 de marzo de 2003 ; 29 de enero y 26 de marzo de 2004 ; 17 , 18 y 24 de febrero , 29 de marzo , 22 de junio , 11 , 14 y 18 de octubre , 7 y 13 de diciembre de 2005 ; 24 , 27 y 30 de marzo de marzo , 12 y 22 de mayo , 8 , 19 y 22 de junio , 5 de octubre de 2006 ; 15 de febrero , 19 de marzo (dos sentencias ), y 28 de marzo , 23 de mayo , 1 de junio , 13 de septiembre , 10 de octubre , 6 y 29 de noviembre de 2007 , etc.).

La doctrina jurisprudencial requiere al menos dos sentencias, conforme a lo establecido en el artículo 1.6 del Código civil y el "modo reiterado" de interpretar y aplicar la ley que conforma la "jurisprudencia", en este caso, determina la competencia del Juzgado al que se repartió, por el procedimiento ordinario que, en efecto, se fue siguiendo hasta que se apreció erróneamente la falta de competencia.".

En el presente caso se cuestiona la nulidad de un acto realizado en el periodo de retroacción de la quiebra, sin cuestionar la fecha de la retroacción u otras propias de la quiebra que pudieren afectar lo que aquí se dijese al desarrollo del expediente de quiebra (más allá del reintegro a la masa), y, que siguiendo éste criterio sobre el juzgado competente en materia de nulidad de actos concretos de distintas empresas sea el ordinario, en tanto no pudiere dar lugar a resoluciones contradictorias. La presente litis sólo afecta a un acto realizado por el quebrado, y sobre una cantidad a reintegrar a la masa; por lo que es del todo aplicación la doctrina sentada por la meritada sentencia del Tribunal Supremo, que abunda incluso en la obviedad en lo que supone la aplicación del artículo 1.6 del Código civil frente la aislada sentencia del mismo alto tribunal de 5 de junio de 1999 . Lo que conlleva desestimar dicho motivo de apelación.

TERCERO.- En segundo lugar se alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, considerando debe ser llamada la representación de DRIVER PACK S.L.U., por la connotación penal de prosperar la acción de nulidad.

En relación a los argumentos vertidos en sede de apelación sobre la connotación penal, tipo de apropiación indebida, indefensión de la quebrada, debemos decir, que en la presente se debate una acción civil en sede civil, por lo que, no procede entrar en futuribles de jurisdicción distinta a la que nos ocupa, ni corresponde a la demandada en posicionarse como defensora de la quebrada, pues ésta ya tiene su defensa y representación por la misma sindicatura de la quiebra, quién no puede ser parte actora y demandada.

En este sentido la STS de 11 de Octubre del 2005 nos dice: "En el motivo segundo, al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia el no acogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo opuesta por la demandada aquí recurrente, al no haber sido llamada a juicio como demandada la sociedad declarada en estado de quiebra; como fundamento del motivo se cita una única sentencia de esta Sala, de 7 de febrero de 1994 ; siendo la doctrina sobre litisconsorcio pasivo necesario creación jurisprudencial, su alegación en casación exige la cita de dos sentencias que contengan la misma doctrina, lo que no se hace en el motivo.

Por otra parte, la tesis recurrente se apoya en una incompleta lectura de la sentencia que invoca. Dice esta sentencia de 7 de febrero de 1994 : "La inhabilitación en que se encuentra el quebrado para la administración de sus bienes ( art. 878.1 del Código de Comercio ) y que, desde luego, le priva de capacidad para comparecer en juicio con relación a dichos bienes, no le incapacita, sin embargo, para poder ser sujeto pasivo, destinatario o receptor de una demanda dirigida contra el mismo ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1960 ), cuya recepción (a través del correspondiente emplazamiento que se tenga) forzosa y normalmente debe ser conocida por los Síndicos, por la comunicación que de ello habrá de hacerles al quebrado o, incluso, a virtud de toda la correspondencia del mismo ( art. 1044-6º y 1058 del Código de Comercio de 1829 ), ante cuyo conocimiento serán los referidos Síndicos los que habrán de suplir la expresada incapacidad de obrar procesal de aquél"; lo transcrito demuestra el absurdo a que conduciría la tesis de la recurrente, en que los Síndicos defenderían, como representantes de la quebrada, el ejercicio de la acción de nulidad instada y, al mismo tiempo, habrían de oponerse a su prosperabilidad. Por ello, se reitera, se desestima el motivo.".

La claridad de dicha sentencia en supuesto similar al caso que nos ocupa, conlleva desestimar dicho motivo de apelación, reiterando que nos encontramos en sede civil no en una hipotética y futurible acción penal.

CUARTO.- Procede rechazar el motivo de apelación que aborda, sobre el auto de 28 de febrero de 2003 que declara la retroacción de la quiebra con carácter provisional, en que se alega que la adversa no aportó las resoluciones ulteriores sobre la posibilidad de que se transformarse en definitiva o se dejase sin efecto, ni las resoluciones dictadas por el juzgado que sigue la quiebra.

Debe indicarse que la apelante compareció en la quiebra, conforme el documento nº 6 de la contestación a la demanda (folios 309 a 311), por lo que bien pudiere la misma, en cuanto se opone a la demanda, aportar la documentación de la quiebra que pudiere favorecerle (art. 217.3 LEC ), sin poder trasladar ello a la parte contraria, y no por la falta de aportación de documental puede sin más dejar sin eficacia el auto de retroacción provisional.

E, igual suerte desestimatoria merece la alegación de las distintas cantidades pedidas o que pudiere haberle reclamado extrajudicialmente la sindicatura de la quiebra, pues la cantidad debida no ha sido objeto de controversia en ésta litis, ni cabe de nuevo acudir a disquisiciones sobre tipo penal de apropiación indebida.

QUINTO.- En los siguientes motivos de apelación aborda de forma conjunta cuestiones que afectan al fondo de la litis, en la relación existente entre las partes, y el acuerdo declarado nulo, que enlazaría en el motivo de errónea interpretación del art. 878.2 del Código de Comercio .

Respecto a la interpretación del art. 878.2 del Código de Comercio debemos referirnos a una evolución de la doctrina jurisprudencial, la cual se ha plasmado actualmente en el artículo 71.1 de la nueva Ley Concursal ; dicha evolución pasa por considerar ab initio la que defiende la existencia de nulidad radical, por ministerio de la ley, no sujeta a ninguna otra condición más que a acreditar que los actos de dominio o de administración, que tenían por objeto bienes de su patrimonio, habían sido realizados por el deudor luego quebrado o eran a él atribuibles ( SSTS de 15 de octubre de 1976 , 12 de noviembre de 1977 , 28 de enero de 1985 , 19 de diciembre de 1991 , entre otras). Para evolucionar a las que optaron por interpretar dicha nulidad como un supuesto de ineficacia sobrevenida o nulidad relativa de esencia rescisoria, para cuya apreciación es requisito o condición indispensable acreditar un perjuicio para la masa ligado a los actos de administración o dominio en cuestión ( SSTS de 30 de marzo de 2006 , de 6 de noviembre de 2007 , de 7 de mayo de 2008 , de 11 de febrero de 2009 y de 10 de diciembre de 2009 ).

Se fundamenta, está última posición, recogida en la vigente ley concursal, en el derecho del acreedor al mantenimiento de la integridad del patrimonio del deudor, pues la disminución intencionada de la garantía es un acto antijurídico, cuyos actos alcanzan a cuantos cooperen con él; siendo suficiente probar el perjuicio sin que sea necesario acreditar el ánimo defraudatorio, sin exigir por tanto el animus nocendi, en una objetivación para hacer factible la operatividad rescisoria, sin necesidad de la probanza del consilium fraudis; pero evitando la sanción de nulidad automática e indiscriminada de todos los actos, y tan solo declarar ineficaces aquellos que se demuestre que han causado un perjuicio para la masa activa y para el trato igualitario a que tienen derecho los acreedores.

Y, así la STS 11 de febrero de 2009 señala que "es precisamente la oposición al interés general de los acreedores la que justifica la sanción de nulidad de los actos efectuados dentro del período de retroacción, que aún cuando se entienda que no opera ipse legis potestate et auctoritate como se derivaría de la aplicación del criterio de interpretación más riguroso de la norma, no exige la concurrencia de mala fe o consilium fraudis por parte de quien contrató con el quebrado". Y, la sentencia de 14 de octubre de 2005 , nos dice que tal nulidad actúa «incluso con independencia de que los terceros que han contratado con el quebrado pudieran haber intervenido de buena fe en las operaciones cuestionadas, ignorando la situación en cuyo contexto se celebraban ( sentencias de 26 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2001 , 22 de mayo de 2000 , 28 de octubre de 1996 , 26 de marzo de 1997 y 20 de octubre de 1994 )".

En el presente caso, la interpretación que se realiza en la sentencia recurrida es correcta, pues nos encontramos ante un acuerdo en un escrito en que por los representantes de ambas empresas, la hoy quebrada y la apelante, en que se dice "En este acto, D. Ramón..., procede a la compensación de los importes adeudados por COMERCIAL DISTRIBUIDORA FREMESA, S.A. con los importes que DRIVER PACK, S.L.U. adeuda a COMERCIAL DISTRIBUIDORA FREMESA, S.A. en concepto de reembolsos cobrados y no liquidados." (folio 142), documento otorgado dentro del periodo de retroacción de la quiebra.

Del mismo cabe destacar: a) Que no se trata de una operación ordinaria entre las mismas empresas, no consta prueba de fuese la operativa negocial entre ambas, que justifique también ésta operación, b) se procede a una compensación de importes adeudados, con lo que causa un perjuicio a la masa activa y para el trato igualitario a que tienen derecho los acreedores, c) no consta siquiera cantidades ni saldo resultante, con lo que permite abarcar todo lo que se pretenda en perjuicio de la masa.

En definitiva, dicho documento revierte todas las características para que pueda incardinarse en la necesaria rescisión legal, sin que sea alegato valido el que de aceptarse ello conlleva que la quiebra sea fraudulenta, y que se hubiere incurrido en el tipo de apropiación indebida el quebrado, pues ello no impide que proceda la rescisión, independiente de la calificación de la quiebra y de la causa penal que pudiere proceder, en acto o negocio libre en que no debe olvidar el apelante intervinieron voluntariamente ambas partes. Y, menos aún podemos abordar en la presente que la operativa de la quebrada, en depósito de reembolsos sea una ilícito penal; y, ni siquiera las partes hablan de apropiación en dicho documento, ni en otro constante en las actuaciones, presuponiendo que de haberla la hubiere puesto de manifiesto la apelante en su tráfico mercantil.

En definitiva, procede desestimar el recurso deducido sin poder atender los motivos de apelación vertidos por la demandada.

SEXTO.- Con expresa condena en costas a la apelante al ser desestimado el presente recurso de apelación (art. 394 y 398.1 de la L.E .C.).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMERCIAL DISTRIBUIDORA FREMESA S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cerdanyola del Vallès , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas por su recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.