Sentencia Civil Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 855/2009 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000078/2011

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 16 de febrero de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000855/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante MARTINSA FADESA SA, representado por el Procurador Sr/a. ANA MARÍA ALVAREZ MURIAS, y defendido por el Letrado Sr/a. JESUS GUTIERREZ RODRIGUEZ; y parte apelada Genaro y Valentina , representado por el Procurador Sr/a. IGNACIO CALVO GÓMEZ, y asistido del Letrado Sr/a. PEDRO CASTELLANOS ALONSO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Genaro y Dª. Valentina , contra la entidad "MARTINSA-FADESA, S.A."; debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 13 de septiembre de 2005, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 112.070 €, con los intereses legales devengados desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda hasta su total pago, haciéndole expresa condena en costas.".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santander, en petición de otra que, revocando parcialmente la anterior, acuerde de conformidad con los términos contenidos en el suplico del escrito de contestación a la demanda. Como antecedentes, conviene destacar los siguientes. Mediante contrato de 22 noviembre 2002, la demandada en este procedimiento compró determinadas parcelas a CENAVI en Santa Cruz de Bezana. El 25 marzo 2004, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana acordó la aprobación definitiva del plan parcial del sector 18, en el que estaban situadas esas fincas. Con anterioridad a septiembre de 2005, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria anuló la aprobación definitiva de la revisión de las normas subsidiarias de planeamiento del Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana. Dichas resoluciones, que devinieron firme mediante auto del Tribunal Supremo de 7 septiembre 2005 , eran conocidas por la demandada. De hecho, fue ese conocimiento el que determinó a FADESA a no pagar determinado plazo a CENAVI, aduciendo que se había creado una situación de incertidumbre que afectaba al plan parcial tal y como fue contemplado en el contrato de compraventa

SEGUNDO. El día 15 febrero 2005, CENAVI tuvo por resuelto el contrato de compraventa de las parcelas, mediante comunicación notarial a FADESA. Comoquiera que FADESA no aceptó la resolución, CENAVI presentó demanda de resolución de contrato en septiembre de 2005, sentencia que ha sido estimada en primera y segunda instancia, y que está pendiente de resolución del recurso de casación. El día 13 septiembre 2005, siendo conocedora FADESA tanto de la pretensión resolutoria de CENAVI, como de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, vendió a los ahora demandantes una vivienda a construir, más una plaza de garaje, en las parcelas que se describen en el contrato, las cuales, según manifiesta la vendedora, son parte mayoritaria de los terrenos incluidos en el plan parcial aprobado el 25 marzo 2005. En el contrato, se omite toda referencia a la existencia de las sentencias anuladoras de las normas subsidiarias. Simplemente se dice que "para la plena efectividad de planeamiento aprobado puede resultar precisa la tramitación de un texto refundido de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Bezana".

TERCERO. La cláusula segunda del contrato establece que "en el supuesto de que exista una imposibilidad material de cumplimiento del objeto del presente contrato, por no poder llevarse a cabo el desarrollo del Planeamiento antes mencionado, la parte vendedora estará facultada para resolver la presente compraventa, con devolución a la parte compradora de todas las cantidades entregadas con sus intereses legales". La vendedora nunca ha querido resolver el contrato. En la cláusula quinta se establece que "la no obtención por la parte vendedora en el plazo de 12 meses a contar desde la fecha de hoy, de la licencia municipal de edificación, facultará a la parte compradora para la resolución del contrato; en este caso, la parte compradora tendrá derecho a la devolución de las cantidades abonadas hasta esa fecha, en las condiciones reguladas en la cláusula anterior". En la cláusula cuarta, se establece, para el supuesto de que no se llegase a entregar la vivienda objeto del presente contrato, la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal que, como pago anticipado a la entrega de la vivienda, perciba la entidad vendedora.

CUARTO. Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, los demandantes, además de reclamar la devolución de las cantidades entregadas y el interés legal de esas sumas, y de el resarcimiento del perjuicio consistente en la diferencia de precio entre el previsto en el contrato, y el correspondiente a una vivienda de esas características en el momento de presentación de la demanda, que inicialmente se establece en 62.257,59 euros. La demandada está de acuerdo con la resolución, y con devolver a los demandantes las cantidades que éstos le entregaron y los intereses legales. Pero en relación con la pretensión resarcitoria del perjuicio, la demandada opuso tres excepciones. La primera, que existiendo una previsión contractual de la indemnización debida por incumplimiento derivado de la no obtención de la licencia de edificación en el plazo de 12 meses, sólo esa indemnización cerrada puede ser pedida. La segunda excepción estriba en que el comportamiento de la demandada no ha sido doloso ni torticero, porque, de una parte, y en relación con el pleito civil que contra ella planteó CENAVI, fue emplazada el 13 octubre 2005, esto es, un mes después de la fecha de suscripción del contrato del que trae causa este procedimiento; y de otra, que la firmeza de las resoluciones anulatorias dadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se produjo mediante auto del Tribunal Supremo de 7 septiembre 2005 , inadmitió a trámite el recurso interpuesto contra esas resoluciones, auto del Tribunal Supremo que se publicó en el boletín oficial de Cantabria el 7 abril 2006 . Según la demandada, a la fecha de la firma del contrato de autos, desconocía el resultado del procedimiento judicial referido. Y la tercera excepción consiste en que habiendo abonado los demandantes, a cuenta del contrato, la sola cantidad de 45.000 euros, de los 237.000 en los que fue fijado el precio de venta, la indemnización ahora pretendida provocaría un injustificado enriquecimiento de la parte actora, puesto que percibiría una indemnización muy superior a la parte de precio efectivamente pagada.

QUINTO. La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda. Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la presencia de hasta cuatro motivos de apelación, que pasamos seguidamente a examinar, aunque con la necesaria brevedad y precisión a fin de que nuestra sentencia resulte comprensible. Mediante el primer motivo de recurso, la demandada achaca a la sentencia de primera instancia vicio de incongruencia, por no haber resuelto la cuestión litigiosa conforme a los razonamientos fácticos y jurídicos deducidos por las partes en sus correspondientes escritos. En concreto, la apelante sostiene que no ha sido examinada la excepción de falta de actuación dolosa o torticera por su parte, y tampoco la de existencia de un pacto liquidatorio del perjuicio derivado de la falta de obtención de la licencia en el sentido indicado por la cláusula quinta del contrato. El motivo, sin embargo, debe decaer por dos razones. La primera concierne al dolo, que debe considerarse existente, dolo derivado de no expresar en el contrato circunstancias tan relevantes como eran la existencia de resoluciones anulatorias de las normas subsidiarias, y la voluntad resolutoria de CENAVI. La segunda, relacionada con la anterior, concierne a la cláusula quinta del contrato, y lleva a concluir que, en las circunstancias en que se produjo, el incumplimiento de obligaciones debe reputarse doloso, por concurrencia de dolo eventual. Y es que si la demandada, al celebrar el contrato con los demandantes, conocía la existencia de dos circunstancias muy relevantes que podían impedirle el cumplimiento, y pese a conocerlas decidió celebrar el contrato, asumió dolosamente la probabilidad -alta- de incumplirlo. Y existiendo dolo, es de aplicación, con toda la intensidad posible, el artículo 1107 CC , en su párrafo segundo ("en caso de dolo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación"). Por lo demás, siendo exigible la responsabilidad procedente del dolo en todas las obligaciones ( artículo 1102 del Código Civil ), y nula la renuncia de la acción para hacerla efectiva, la limitación de la responsabilidad del deudor doloso se reputa nula, nulidad que en el caso de autos afectaría a la cláusula quinta del contrato, si se interpretara en el sentido de que, por virtud de ella, el deudor debiera responder de menos perjuicios que los realmente causados.

SEXTO. Mediante el segundo motivo de recurso, la demandada sostiene que la cláusula quinta es el instrumento liquidatorio de los daños y perjuicios pactado por las partes. El motivo debe considerarse ya contestado.

SÉPTIMO. Mediante el tercer motivo de recurso, la demandada sostiene que siendo necesaria la plena prueba de la realidad de la pérdida de toda ganancia, según pacífica doctrina del Tribunal Supremo, en el caso de autos falta la más mínima prueba de de que los demandantes hayan adquirido alguna otra vivienda en condiciones económicas más perjudiciales que las previstas en el contrato de autos. Esta cuestión debe reputarse nueva, porque no se planteó en la instancia, lo que nos impide siquiera entrar a conocer de ella.

OCTAVO. Mediante el cuarto motivo del recurso, la demandada reitera se reitera que los demandantes se enriquecerían injustificadamente si se les concede la indemnización solicitada, motivo que debe decaer, porque existe una causa justificativa de ese enriquecimiento, y es el incumplimiento doloso de obligaciones por parte de la demandada.

NOVENO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar la resolución de éstos serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil MARTINSA FADESA, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.