Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 630/2008 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 78/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 573/2.006

Rollo Apelación Civil n º 630/2.008

En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Febrero de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DON Leonardo , representado por el Procurador Doña María Luisa Goenechea de la Rosa y defendido por el Letrado Doña Carmen Quintana Carpio, y DOÑA Visitacion , representada por el Procurador Doña Ana María Gutiérrez de la Hoz y defendida por el Letrado Doña Amparo Noriega Fernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como adherido parcialmente a este segundo recurso y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Abril de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana María Gutiérrez de la Hoz en nombre y representación de D. Leonardo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas:

PRIMERA: La atribución de la guardia y custodia de la hija menor a la madre pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

SEGUNDA: El padre, en defecto de acuerdo de los progenitores, podrá estar en compañía de su hija los miércoles, desde la salida del colegio, recogiéndola el padre con quien pernoctará y la reintegrará al colegio a la mañana siguiente siendo recogida por la madre a la salida del mismo, y los fines de semana alternos, desde la salida del colegio, los viernes, hasta las 19,00 horas del domingo.

Así mismo podrá estar en compañía de su hija la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y un mes de vacaciones estivales, escogiendo los periodos, en caso de desacuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

TERCERA: En concepto de alimentos a favor de la menor, D. Leonardo abonará a Dª Visitacion , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en tanto subsista su actual situación de desempleo, la cantidad de CIEN EUROS (100 €) mensuales, siendo esta cantidad actualizada anualmente según el índice de precios al consumo que establezca el I.N.E. u organismo que le sustituya; si bien desde el momento que trabaje o perciba algún tipo de prestación, deberá abonar el 20% de los ingresos líquidos que perciba con un mínimo de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales, siendo esta cantidad actualizada anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago o en su defecto según el índice de precios al consumo que establezca el I.N.E. u organismo que los sustituya.

Dª Visitacion contribuirá al mismo fin mediante la prestación de su trabajo personal y con la aportación económica que resulte necesaria como complemento a la pensión establecida a cargo del padre.

CUARTA: Los gastos extraordinarios de la menor, deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores".

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DON Leonardo y DOÑA Visitacion , se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 13 de Febrero de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la atribución de la custodia de la hija común menor de edad, la cuantía de la pensión alimenticia y concretas puntualizaciones en el aspecto ejecutivo de las visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien al encontrarnos ante un procedimiento que afecta a menores los tradicionales principios que informan el proceso civil experimentan ciertas alteraciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, como cuestión previa, hemos de hacer referencia al procedimiento penal por presuntos abusos a la menor que motivaron la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad penal, procedimiento que fue resuelto por la sentencia absolutoria de fecha 10 de Enero de 2.011 dictada por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Cádiz , la cual fue recurrida en casación que no admitió el auto del Tribunal Supremo de fecha 22 de Septiembre de 2.011 , por lo que encontrándonos ante una sentencia firme huelga cualquier tipo de comentario o pronunciamiento relativo a las cuestiones que suscitaron dicho procedimiento.

Dicho lo cual, debemos tener en cuenta que la especial naturaleza de los derechos y deberes que se entrecruzan en las relaciones conyugales y paternofiliales y la implicación en ellos de un evidente interés público de adecuado cumplimiento de los mismos, ha de traducirse necesariamente en la ampliación de las facultades judiciales, lo que supone en el ámbito procesal readaptar a ellos los tradicionales principios dispositivo y de rogación. En relación con las medidas que afectan a la custodia o el régimen de visitas y comunicación de los hijos menores o incapacitados con el progenitor que no los tenga consigo, no resulta discutible la derogación del principio de rogación procesal. No solo por los términos imperativos en que se manifiestan los artículos 91 y 94 Código Civil , sino también porque la naturaleza de los pronunciamientos judiciales afectan al más íntimo derecho del niño, depositario siempre del interés más digno de protección y en cuyo beneficio se ejerce la patria potestad, a quien no se puede privar del necesario contacto con sus padres en la medida que cada caso requiera. Debiéndose configurar éste más como un deber que como un derecho de los progenitores que, en consecuencia, no podrían renunciar a su ejercicio sin incumplir la obligación que los artículos 110 , 111 in fine y 154.1º Código Civil les imponen de velar por los hijos menores. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (artículo 92, párrafo segundo), deberán los tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, y, en este sentido el Tribunal puede acordar, incluso de oficio, medidas que no le hayan sido solicitadas por ninguna de las partes, pues no está constreñido por los principios de rogación y congruencia, porque éstos no rigen en materia que afecta al interés público de resolver en beneficio de los niños las cuestiones relativas a las relaciones paternofiliales.

SEGUNDO.- Hecha la anterior declaración programática que ha de informar las materias cuya controversia se suscita ante la Sala no cabe duda de que la custodia debe ser atribuida a la madre por la evidente y sencilla razón de que la niña ha permanecido en su compañía desde que nació, e incluso antes de nacer la misma ya se acordada por los litigantes dicha custodia a la madre en el convenio regulador de fecha 25 de Febrero de 2.002 que consta como documental al folio 42 de las actuaciones. Ciertamente que la menor goza de un entorno que le es conocido y en el cual habrá de sentirse cómoda, sobre todo, como es el caso, cuando lleva mucho tiempo sin convivir con su padre, y dicho entorno no es exclusivamente el relativo al ámbito familiar sino al académico, los amigos que la niña tenga, así como las personas que está tratando de forma reiterada, lo que en ningún modo puede confundirse con que el padre carezca de las habilidades parentales necesarias, sino todo lo contrario, y todo ello referido al actual momento y con posibilidad de que, a medida que la niña vaya cumpliendo años y se vayan fortaleciendo y afianzando las relaciones con el progenitor no custodio, pudiera pedirse la custodia nuevamente.

Y el mismo principio del beneficio del menor ha de regir la orientación de la medida relativa al régimen de visitas y comunicaciones, en el que debe suprimirse la pernocta intersemanal de la hija con el padre que habrá de ser sustituida por la visita a la hija en el día y horario que las partes se pongan de acuerdo en función de las actividades extraescolares que realice la menor, y si no existe acuerdo se concretarán al miércoles de las quince a las veintiuna horas. Asimismo deberá incluirse la previsión con respecto a las fiestas intersemanales y puentes escolares de que sean repartidos por mitad entre ambos progenitores alternativamente, y en el supuesto de que coincidan con un fin de semana, le corresponderá al progenitor en cuya compañía esté. Y, finalmente, acreditada la mala relación existente entre los litigantes así como la extrema litigiosidad de los mismos, las entregas y recogidas de la menor habrán de hacerse en el punto de encuentro que las partes designen de mutuo acuerdo y, subsidiariamente el que designe el Juez "a quo". Sin embargo, no estimamos adecuado la ordenación de las vacaciones estivales que se pretenden por ambos apelantes que no harían otra cosa que entorpecer el sistema perfectamente definido por el Juez "a quo", ni la especial regulación del día seis de Enero o las vacaciones correspondientes al Carnaval, cuya existencia tampoco se ha justificado.

TERCERO.- Finalmente, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes, y, por supuesto, las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. Quedando, pues, reducida la cuantía de la obligación alimenticia a un mero problema de valoración probatoria, en el supuesto de autos las documentales de las únicas pruebas de las que se infiere la situación del apelante son la del folio 7 consistente en un justificante de demanda de empleo de fecha 25 de Mayo de 2.006 así como una certificación relativa a su vida laboral (folios 235 y siguientes de las actuaciones) de la que se infiere que hasta el año 2.007 combinaba periodos activos con otros en los que percibía la correspondiente prestación por desempleo, mas a pesar de ello, en la propia demanda inicial de las actuaciones se establece una cuantía de 175 € mensuales, o bien en el convenio suscrito por los litigantes de fecha 25 de Febrero de 2.002 que consta como documental al folio 42 de las actuaciones se establece una cuantía de 240 €. Por todo ello y habida cuenta de que al no acreditarse especiales necesidades de la menor habrá que pensar que serán todas las comunes a niños de edad parecida, procede establecer la cuantía en una que se asemeje a lo establecido como mínimo vital, entendiendo que es la de 125 €.

CUARTO.- Estimados parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciónes de DON Leonardo y DOÑA Visitacion así como también en la misma medida la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento en consonancia con los derechos materiales que se debaten en el mismo, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, los recursos de apelación interpuestos por las representaciónes de DON Leonardo y DOÑA Visitacion contra la sentencia de fecha 17 de Abril de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de acordar que: 1) la visita intersemanal a la hija se realizará el día y horario que las partes se pongan de acuerdo en función de las actividades extraescolares que realice la menor, y si no existe acuerdo se concretarán al miércoles de las quince a las veintiuna horas; 2) las fiestas intersemanales y puentes escolares serán repartidos por mitad entre ambos progenitores alternativamente, y en el supuesto de que coincidan con un fin de semana, le corresponderá al progenitor en cuya compañía esté; 3) las entregas y recogidas de la menor habrán de hacerse en el punto de encuentro que las partes designen de mutuo acuerdo y, subsidiariamente el que designe el Juez "a quo"; y 4) establecer la cuantía de la pensión alimenticia en 125 € mensuales, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el fallo de la sentencia apelada, todo ello sin especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.