Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 275/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00078/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 275/11

Autos: 580/08

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA MANZANARES NUMERO UNO

SENTENCIA Nº 78

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a veintitrés de marzo de dos dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 580/2008 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MANZANARES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 275 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Casimiro Dª Fidela , D. Gabriel , LA MERCANTIL REPARACIONES Y CONTRATAS MUÑOZ JIMENEZ S.L., CONSTRUCCIONES FIERREZ Y MAFRA S.L. y D. Martin , representados por los procurares de los tribunales Dª Teresa Balmaseda, Dª Pilar Luisa Plaza, D. Rafael Alba D. Juan Villalón y Dª Eva Maria Santos Alvarez, respectivamente y asistidos por los Letrados D. MIGUEL ANGEL PEREZ, D. FRANCISCO DELGADO MERLO, D.GONZALO FRIAS, D. ANGEL SANCHEZ CASTELLANOS Y D. GONZALO MUÑOZ ROSILLO, respectivamente, y como parte apelada, D. Jose Pablo , representado por la procuradora de los tribunales, Dª EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO MARTINEZ NAVAS, sobre procedimiento ordinario, no habiendo comparecido en esta alzada D. Braulio , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Manzanares se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 31 de marzo de 2011 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Casimiro , debo condenar y condeno .

A) Solidariamente a Dª Fidela , a D. Gabriel , a D. Martin , a D. Braulio , a Reparaciones y Contratas Muñoz Jiménez, S.L. y a Construcciones Fiérrez y Mafra, S.L. a reparar las grietas y fisuras aparecidas en la vivienda del actor, detalladas en el informe pericial de la parte actora.

B) Solidariamente a D. Martin , a D. Braulio , y a Construcciones Fiereza y Mafra , S.L., a ejecutar las obras de adecuado cerramiento y aislamiento del muro medianero entre la vivienda actora y la de la propiedad demandada y a las precisas para la desaparición de las humedades consecuentes en la vivienda actora, detalladas en el informe del perito del actor .

C) Solidariamente a D. Martin , y a D. Braulio , a reparar las grietas aparecidas en el patio de la vivienda del actor y detalladas en el informe de su perito.

Se desestima la pretensión indemnizatoria hecha por la actora.

Y son absueltos D. Jon , y D. Jose Pablo , de las peticiones de la demanda; imponiendo a la parte actora las costas ocasionadas a éste último demandado.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte D. Alfonso Manuel López-Villalta Fernández Pacheco en nombre de la entidad Reparaciones y contratas Muñoz Jiménez, S.L. (demandado) Construcciones Fierrez y Mafra, S.L. (demandado), D. Gabriel y Dª Fidela (demandados)D. Martin (demandado) y D. Casimiro (demandante), admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia, que estima parcialmente la demanda, se presenta recurso de apelación por parte de los demandados y el demandante.

Así, por la representación de D. Martin se alega la prescripción de la acción, señalando como se ha interpretado incorrectamente la doctrina jurisprudencial sobre la interrupción del plazo prescriptivo ante la presentación de una denuncia. Se mantiene que en el presente caso no existió ni procedimiento penal pues el Juez dictó auto de sobreseimiento en la misma resolución de admisión de la denuncia.

La tesis que sustenta el recurrente no puede ser aceptada por este Tribunal, pues la jurisprudencia que invoca no está referida a los efectos del art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es el de aplicación al presente caso, sino a la prescripción de las infracciones penales reguladas en los arts. 131 y 132 del Código Penal . Se trata de una jurisprudencia que parte de una novedosa doctrina del Tribunal Constitucional que, modificando lo que había sido la interpretación tradicional de nuestro Tribunal Supremo, vino a señalar que la mera interposición de denuncia o querella no era bastante para interrumpir la prescripción, lo que al final ha tenido plasmación en el art. 132 del Código Penal , tras su reforma por la LO 5/2010, que exige para la interrupción de la prescripción de una resolución judicial que atribuya participación a una concreta persona en los hechos presuntamente delictivos.

Tal doctrina no es de aplicación al presente caso, pues no estamos ante la prescripción de una infracción penal, sino ante la prohibición que impone el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de seguirse cualquier procedimiento cuando se ha "promovido un juicio criminal en averiguación de un delito o falta". La presentación de una denuncia supone ese promover el procedimiento penal y en tanto que no concluya el mismo no cabe iniciar otro procedimiento sobre los mismos hechos aunque sea civil. Existe, por tanto, una interrupción de las acciones civiles, con independencia de que en el mismo auto donde se incoa el procedimiento a su vez se acuerde su sobreseimiento.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado, en tanto que debe mantenerse la correcta y pormenorizada motivación que al respecto de la falta de prescripción se recoge en la sentencia, y que este Tribunal hace suya evitando innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO : Por las demandadas Fierrez y Mafra S.L. y Reparaciones y contratas Muñoz Jiménez S.L., empresas que participaron en el proceso constructivo, se presentan sendos recursos con la similar alegación de no haber tenido parte en los actos que ocasionaron los daños en la vivienda del demandante. Ambas vienen a señalar que al momento de esos actos no habían empezado a trabajar en la obra.

Los hechos objeto de este procedimiento tienen su origen en los daños causados en la vivienda del demandante como consecuencia de las obras realizadas en la finca colindante, consistentes en la demolición de la edificación existente y la construcción de una nueva. En el Fundamento Decimoquinto de la sentencia se señalan con claridad las tres causas generadoras de los daños en la vivienda, causas que no son discutidas por ninguna de las partes recurrentes y que sintéticamente son: el rebajar el muro medianero quitándole grosor, la mala realización de la reconstrucción de ese muro y el vaciado de una cueva que atravesaba el subsuelo de las dos propiedades. Los daños generados por la primera de estas causas, principalmente la aparición de grietas, se imputan por el juzgador a quo, entre otros demandados, a las dos empresas ahora recurrentes y además a construcciones Fierrez y Mafra a realizar las obras necesarias para el adecuado cerramiento y aislamiento del muro medianero (causa segunda).

Lo que se argumenta por estas empresas, sobre todo en relación a la primera de las causas, es que su intervención en el proceso constructivo fue posterior, pues por Construcciones Fierrez y Mafra a lo que se procedió es a realizar la cimentación y estructura del edificio y por Reparaciones y contratas Muñoz Jiménez a la tabiquería y resto de albañilería, mientras que el rebaje del muro se produjo antes.

Frente a las alegaciones de estas recurrentes se alza la extensa y pormenorizada motivación que se recoge en la sentencia en sus Fundamentos Decimosexto y Decimoséptimo, donde tras concluir que el derribo parcial del muro medianero se debió producir sobre el 15 de mayo de 2007 , dado que en el libro de órdenes se ordena su reconstrucción el día 16, termina señalando que los dos operarios identificados pertenecen cada uno a una de las empresas recurrentes. Así no hay que olvidar que Reparaciones y Contratas Muñoz Jiménez consta en la licencia municipal de obras como la empresa constructora, lo que ahora en el recurso trata de refutar con el argumento de que se hizo así en base a la amistad que se mantenía con los promotores, y que la documentación obrante en autos sitúa a trabajadores de la empresa Fierrez y Mafra antes de la fecha en la que afirma empezó a trabajar en la obra, concretamente en las fechas en las que se produjo el rebaje del muro medianero. Tal análisis de la prueba, que este Tribunal mantiene, no se ve desvirtuada por las alegaciones recogidas en los recursos y así la falta de precisión en la documentación, que no coincide con las manifestaciones que hacen los representantes de las empresas en el acto del juicio ni ahora en sus recursos, el intento de exclusión de responsabilidad o la imputación de esa responsabilidad a terceros, es buena muestra de esa coparticipación en actuaciones ajenas a una buena práctica constructiva originadora de daños a terceros.

La actuación sobre el muro medianero es tan burda, que no hay que ser ningún especialista para darse cuenta que rebajar un muro de tapial que sustenta parte de la casa vecina entre el 70 y el 50%, en construcciones además de cierta antigüedad, provocará daños en esa vivienda, como efectivamente aquí ocurrió. Por ello tampoco cabe escudarse en la responsabilidad de los técnicos de la obra (arquitecto o aparejador) o de la propiedad, pues el acatar las órdenes de éstos no exime sin más de responsabilidad cuando estamos ante actuaciones tan burdas y contrarias a la lex artis, sobre todo cuando no se hace ver la disconformidad con esa actuación, cosa que aquí no ocurrió. Por otro lado no podemos olvidar que la demanda la plantea el perjudicado y que frente a él no caben esas recíprocas imputaciones, pues si bien es cierto que se deben individualizar las responsabilidades, también lo es que frente al perjudicado deben responder los distintos partícipes en el hecho constructivo cuando puedan existir algunas dudas en el ámbito de esa individualización, dudas que son inevitables cuando ante la pluralidad de agentes constructivos se produce una generalizada alegación de falta de responsabilidad, además de imputaciones haciendo responsables de los daños a otros, todo ello con base a una documentación de los actos, unas veces inexistente y otras que contrarían lo que se afirma por los demandados.

TERCERO: Por los inicialmente demandados y promotores de la vivienda se presenta igualmente recurso donde se trata de argumentar sobre su falta de responsabilidad.

Lo que se afirma en el recurso es que no estamos sino ante dos personas particulares que contrataron los servicios de los técnicos y empresas pertinentes para la construcción de una vivienda, por lo que no puede exigírseles responsabilidad, además niegan que fueran ellos lo que dieran la orden de rebajar el muro medianero, señalando que esa es una actuación de la dirección técnica en base al proyecto, planteamiento éste que también se defiende con cierta extensión en el recurso de Reparaciones y Contratas Muñoz Jiménez S.L.

El Juez a quo motiva de forma coherente como entiende que fue la propiedad la que ordenó el rebaje del muro, partiendo, por un lado de las declaraciones del arquitecto y de D. Jose Pablo , ingeniero y contratado como técnico de seguridad en la obra, y por otro en lo poco creíble de una actuación así por parte de un técnico tan cualificado como es un arquitecto. La conclusión del Juez a quo resulta razonable, pero lo determinante a la hora de declarar la responsabilidad de los propietarios no es tanto que dieran esa orden o no sino su condición de promotores del edificio, condición que en base a lo establecido en el art. 1903, además de las normas específicas sobre construcción como la Ley de Ordenación de la Edificación , les hacen responsables frente a los perjudicados por actuaciones derivadas del proceso constructivo.

En el presente caso no estamos ante quien simplemente contrata los servicios de una determinada empresa o profesional que se encarga de todo el proceso de construcción, supuesto en el que en determinadas condiciones se ha eximido a los propietarios de responsabilidad, cuando se trata de construcciones para el propio uso, al entender que esa contratación de una empresa solvente y por personas desconocedoras del proceso constructivo suponía el empleo de una actuación diligente que debía de eximir de culpa. Por el contrario, lo acreditado en autos, es que estamos ante verdaderos promotores, aunque se trate de particulares construyendo una vivienda para su propio uso, pues han mantenido toda la dirección del proceso constructivo contratando a profesionales para la redacción y ejecución del proyecto y a una pluralidad de empresas para asumir el hecho constructivo, de esa capacidad de dirección, entroncada con los conceptos clásicos fundamentadores de la responsabilidad como son el de la culpa in eligendo o in vigilando, se deriva la responsabilidad por daños generados a terceros, que es lo que ocurre en le presente caso.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO: Por último se recurre por el demandante en relación a las costas que se le imponen al desestimar la demanda frente al demandado Sr. Jose Pablo .

El recurso debe ser estimado, pues las mismas razones que expresa el Juez a quo en relación al otro codemandado absuelto, D. Jon , son aplicables en el caso del Sr. Jose Pablo . Cierto que éste no es propiamente un agente de la edificación, en el sentido de que sólo es contratado como técnico en la seguridad de la obra, pero siendo esto así también lo es que su traída al proceso se produce a través de las alegaciones de litisconsorcio pasivo que se hace por los iniciales demandados y que su actuación resulta relevante precisamente en relación a la actuación sobre el muro medianero, además de compartir despacho con el arquitecto director de la obra. La confusión creada por los demandados, con alegaciones de exención de responsabilidad e imputaciones recíprocas, han obligado a demandar a una pluralidad de personas y empresas, todas ellas vinculadas de una u otra forma con la construcción realizada, no siendo sino a través del procediendo que se han podido determinar la responsabilidad de ese conjunto de demandados. Las dudas generadas y en base a ellas la necesidad de traer a máximo de intervinientes es lo que obliga a no imponer las costas al demandante.

QUINTO: Procede imponer las costas a los recurrentes, en relación a sus respectivos recursos, tal como establece el art. 398 de la L.E.C , salvo el del demandante, en tanto que estimado el mismo ello provoca el que no se haga especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Cecilia Roca Carnicero, en nombre y representación de D. Casimiro , y desestimando los presentados por la Procuradora Dª. Concepción Camuñas Rey, en nombre y representación de Fierrez y Mafra S.L., la Procuradora Dª. Pilar García de Dionisio Montemayor, en nombre y representación de D. Martin , por el Procurador D. Alfonso López Villalta Fernández Pacheco, en nombre y representación de Reparaciones y Contratas Muñoz Jiménez S.L. y por el mismo Procurador anterior en nombre y representación de D. Gabriel y Dª. Fidela , contra la sentencia nº 33/11, de 31 de marzo, dictada en el Juzgado nº 1 de Manzanares, procedimiento ordinario nº 580/08 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único particular de declarar que las costas de primera instancia en relación al demandado D. Jose Pablo serán abonadas por cada parte a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo el resto de la resolución; no se hace especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada en relación al recurso presentado por el demandante, mientras que con relación al resto de los recursos se condena a los respectivos recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada en relación a su respectivo recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, el extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de presentarse en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, cumpliendo las exigencias previstas en el art. 479.4 de dicho texto legal . Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.