Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 185/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00078/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 185/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 185 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 238 de 2010 , en el que son parte, como apelante , el demandante DON Adrian , mayor de edad, vecino de Arteixo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez, y dirigido por el abogado don Alberto Diz López; y como apelado , la demandada "LA PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS, S.A." , con domicilio social en Barcelona, calle Aribau, 168-170, entresuelo, 1ª, con número de identificación fiscal A-08 169 013, representada por la procuradora doña Nuria Ramón Campos, bajo la dirección del abogado don Santiago Alonso Montenegro; versando la apelación sobre reclamación de cantidad en virtud de póliza de cobertura de incapacidad temporal total; habiéndose fijado la cuantía del recurso en 3.160 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 2 de diciembre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que, con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Adrian , debo absolver a la aseguradora La Previsión Mallorquina de Seguros S.A. de las pretensiones deducidas de adverso, con expresa imposición al actor de las costas procesales causadas».

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Adrian , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." escrito de oposición. Con oficio de fecha 14 de marzo de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia con fecha 16 de marzo de 2011, se registraron bajo el número 185 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 18 de abril de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designándose ponente, teniendo por personada a la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez en nombre y representación de don Adrian , en calidad de apelante; posteriormente se dictó el 26 de abril de 2011 diligencia de ordenación teniendo por personada a la procuradora doña Nuria Ramón Campos en nombre y representación de "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.", en calidad de apelada; y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por don Adrian , se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 6 de mayo de 2011 se denegó el recibimiento a prueba interesado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 14 de febrero de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Adrian tenía concertado un seguro de incapacidad temporal con una aseguradora, que había suscrito a través del Corredor de Seguros don Enrique, vigente desde el 5 de noviembre de 2004 hasta el 5 de noviembre de 2007.

2º.- El 27 de julio de 2005 don Adrian causó baja laboral por padecer una "contractura articular", siendo dado de alta el 17 de agosto de 2005.

3º.- Desde el 22 de mayo de 2006 hasta el 16 de junio de 2006 estuvo de baja laboral por una contusión en un pie que le impedía caminar.

4º.- Desde el 11 de abril de 2007 hasta el 23 de abril de 2007 nuevamente causó baja laboral por una gastroenteritis.

5º.- El 9 de agosto de 2007 causa nueva baja laboral por sufrir un "espasmo muscular". Estando en período de baja fue llamado para practicar una intervención programada de varices el 27 de agosto de 2007 (pierna derecha). El 24 de octubre de 2007 se le intervino de la pierna izquierda. Durante esta baja laboral, según su historial médico: Los días 25 y 31 de octubre de 2007 acudió al médico de cabecera por presentar dolor punzante en la zona del hemitorax izquierdo. El 28 de noviembre de 2007 refiere a su médico de cabecera sufrir "cervicalgias frecuentes", por lo que se solicita una radiografía de cervicales. Causó alta laboral el 13 de diciembre de 2007.

6º.- La aseguradora anteriormente mencionada abonó las correspondientes indemnizaciones por los citados períodos de baja.

7º.- El 21 de diciembre de 2007 don Adrian , por mediación del mencionado corredor de seguros, suscribió una solicitud de seguro de indemnización diaria por enfermedad a la aseguradora "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.". Al dorso de la solicitud consta una declaración de estado de salud en la que, en lo que aquí interesa, don Adrian respondió:

«6.- Si ha precisado baja laboral más de 15 días consecutivos, díganos cuándo y por qué: dos operaciones de varices hace 7 meses »

«En caso de que haya padecido o padezca uno o varios de los siguientes procesos, indíquenos la enfermedad y la fecha en que la padeció:

14.- Afecciones en la espalda y/o en la columna vertebral (lumbalgias, cervicalgias, hernias discales, etc.): NO

26.- ¿Ha sufrido lesiones óseas, musculares, articulares, ligamentosas y/o tendinosas; enfermedades reumáticas? ¿Ha realizado rehabilitación o fisioterapia?: NO

31.- ¿Está en la actualidad bajo control médico? Indíquenos tratamiento terapéutico y motivo: NO »

8º.- El 7 de enero de 2008 se expide la póliza contratada, en que el riesgo cubierto es la "incapacidad permanente total", pactándose una indemnización, a partir del tercer día, de 40,00 €/día, por un período máximo de 365 días, con efecto de 1 de enero de 2008; en la que expresamente se excluyen de cobertura las alteraciones que tengan su origen en "las enfermedades vasculares de las extremidades inferiores".

9º.- El siniestro que dio origen al presente litigio se produce el 11 de enero de 2008, cuando don Adrian sufrió un traumatismo en la cabeza, al parecer cuando estaba jugando al fútbol: (a) El 14 de enero de 2008 acude al Servicio de Urgencias del "Complejo Hospitalario Universitario de La Coruña", donde es diagnosticado de contractura cervical o esguince cervical, prescribiéndole un antiinflamatorio y un relajante muscular. (b) El día 15 de enero de 2008 vuelve al mismo Servicio, diagnosticándolo una cervicalgia aguda. (c) El 16 de enero de 2008 el médico de cabecera expidió el parte de baja laboral con efectos del 11 de enero de 2008. (d) El 31 de enero de 2008 acude nuevamente al Servicio de Urgencias, por el mismo cuadro vertiginoso, reiterándose el diagnóstico de contractura cervical. (e) El 2 de abril de 2008 fue dado de alta laboral.

10º.- Don Adrian solicitó de "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." el abono de la indemnización correspondiente al período de baja laboral. El 15 de julio de 2008 "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." comunicó el rechazo del siniestro, procediendo a la anulación de la póliza al amparo de lo previsto en el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , por las reservas o inexactitudes a la hora de cubrir el cuestionario de salud; que fue recibida por don Adrian el 28 de julio de 2008.

11º.- El 10 de febrero de 2010 don Adrian formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.", solicitando ser indemnizado en la cantidad de 3.200 euros (en la audiencia previa se redujo la reclamación a 3.160 euros), como pago del capital pactado por los 79 días de incapacidad temporal total (descontados los 3 primeros días no cubiertos), en cumplimiento de la póliza de seguros.

12º.- Admitida a trámite la demanda, "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." se opuso a la misma porque: (a) El asegurado no había dado respuestas veraces al cuestiones: Al referirse a la operación de varices la data hacía 7 meses, omitiendo que había sido dado de alta una semana antes; respondió negativamente a si tenía problemas de espalda o columna, tales como cervicalgias; (b) silenció que hubiese tenido concertado un seguro similar anteriormente con otra aseguradora; (c) ocultó que había tenido bajas laborales por problemas de contracturas y espasmos musculares. Es decir, solicitó el seguro conociendo que su estado de salud se encontraba alterado, ocultándolo conscientemente a la aseguradora. Subsidiariamente planteaba que en todo caso procedería exclusivamente el abono de 15 días de período agudo, pues lo concertado era la incapacidad temporal total y no la incapacidad temporal transitoria, descontando los 3 días de franquicia. Terminó suplicando la desestimación de la demanda, y subsidiariamente que se le condenase a abonar exclusivamente 480 euros, sin intereses ni costas.

13º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia estableciendo que: La aseguradora no hubiese concertado el seguro de conocer las circunstancias concretas de don Adrian , siendo evidentes las inexactitudes a la hora de cubrir el cuestionario, tratándose de un asegurado que arrastra una alta siniestrabilidad con reiteradas bajas laborales que ocultó al cubrir el cuestionario; si bien rechaza que tenga influencia una supuesta cervicalgia crónica, pues está probado que tuvo un origen traumático; o que pudiese conducir esporádicamente. Por lo que desestimó la demanda con imposición de costas al demandante.

TERCERO .- Cuestiones ajenas al objeto litigioso .- La totalidad del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Adrian versa sobre cuestiones ajenas al objeto del litigio; bien porque carecen de toda relevancia, bien porque fueron expresamente rechazadas por la sentencia apelada. La cuestión litigiosa, dados los términos de la contestación, quedó centrada en dos cuestiones: (a) Si "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." puede amparar en el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro su negativa a aceptar el siniestro, basada en que don Adrian ocultó datos esenciales a la hora de cubrir el cuestionario de salud al que fue sometido; y que de haberlos sabido no se habría concertado la póliza; y (b) subsidiariamente, si se rechazase el planteamiento anterior, si la indemnización debe fijarse en los 3.160 euros que reclama don Adrian por los 79 días de incapacidad temporal total, o bien en 480 euros por 12 días de incapacidad "total" (en los términos de la póliza) como afirma la aseguradora. En consecuencia carecen de relevancia los planteamientos del recurrente sobre:

1º.- Resolución del contrato de seguro sin formular reconvención .- Ni demandante ni demandada han solicitado que se declare judicialmente la resolución del contrato (rescisión según el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ). Aquí lo que se está discutiendo es si "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." tiene obligación o no de pagar la indemnización prevista para el riesgo pactado; a lo que esta se opone por la inexactitud en la declaración contenida en el cuestionario al que fue sometido don Adrian . El comentado artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro prevé tres posibilidades distintas para el supuesto de inexactitud en los datos facilitados:

(a) La facultad del asegurador de «rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro».

(b) La reducción de la prestación del asegurador « proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo» . Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. Reducción de la prestación que no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino que basta la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración. Solución que tiene alguna semejanza con la llamada regla proporcional para el caso de infraseguro (artículo 30), aún cuando ciertamente los supuestos no son idénticos; y que no deja de tener sus ventajas, no ya sólo para el asegurado, sino también para el asegurador, pues se refuerza la confianza en éstos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171 ) y 1 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 3063). Pero no es aplicable cuando se haya ocultado el riesgo o el tomador del seguro actúe dolosamente [Ts. 4 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 2937)]. Procesalmente requiere que el asegurador ejercite la pretensión, y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171) y las que en ella se citan].

(c) La liberación del asegurador del pago de la prestación, si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro. La facultad de la aseguradora de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171 ), 17 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5138 ) y 31 de mayo de 2004 (RJ Aranzadi 3554)].

En el presente caso, la aseguradora opta por la tercera opción: denegar el pago de la indemnización por dolo del asegurado. Y es la estimada en la sentencia apelada. No planteó en ningún momento la rescisión del contrato. Por lo que difícilmente la sentencia apelada podía pronunciarse sobre algo no pedido, so pena de infringir lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- No devolución de la prima .- Igualmente se alega, al hilo de lo anterior, que la aseguradora dio por resuelto el contrato y no procedió a la devolución de la prima abonada. Pero se omite que en la demanda no se solicita en ningún momento dicha devolución. Se parte de la vigencia y plena eficacia del contrato; rechazándose que hubiese dolo en la actuación de don Adrian . Si no se pide esa devolución, la sentencia apelada no puede declarar si procede o no.

3º.- No se prohibió la práctica del fútbol .- Se plantea que "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." era conocedora de que don Adrian practicaba el deporte del fútbol, pese a lo cual no prohibió su práctica. Y está claro que el origen de la lesión sufrida por el apelante fue un traumatismo recibido durante esa práctica deportiva; rechazando la postura adoptada por el Juzgador de instancia.

Ninguna póliza de seguros puede prohibir la práctica de una actividad. Podrá excluir de la cobertura determinadas prácticas, actividades o situaciones; pero no prohibirlas. En las condiciones generales de la póliza se hace mención exclusivamente a que no cubre las incapacidades permanentes totales que pueda sufrir el asegurado si tienen como origen la práctica de actividades deportivas "profesionales", no como simple aficionado. Y don Adrian no es jugador de fútbol profesional. Ni en la contestación a la demanda se plantea como causa de oposición al pago de la indemnización la práctica deportiva del balompié por parte del demandante. Ni tampoco en la sentencia apelada. Es más, la resolución de instancia da por probado que el origen de la cervicalgia fue un traumatismo sufrido durante un partido de fútbol aficionado. Si es un hecho admitido por la sentencia, carece de sentido práctico que se vuelva a cuestionar. La crítica, tanto de la sentencia como la vertida en el acto del juicio, radica en que no se explicó en la demanda cuál era la causa por la que don Adrian presentaba una lesión cervical. No se expone qué había pasado. Falta el cómo y el porqué.

4º.- Accidente no laboral y valor de los documentos expedidos por médicos del Sergas. - También se plantea que el siniestro, como tuvo su origen en una práctica deportiva, tiene la consideración de accidente no laboral; resaltándose "la credibilidad" de los informes emitidos por un organismo oficial como es el Sergas. Planteamiento que no se comprende porque:

(a) Resulta totalmente indiferente si el siniestro debe considerarse como laboral o no laboral a efectos del seguro concertado. Parece omitirse que la causa de desestimación de la demanda fue porque se ocultó a la aseguradora las múltiples bajas laborales habidas, pese a que se le preguntó expresamente. La póliza no distingue, a efectos de cobertura, entre si el origen de la baja debe calificarse de accidente o enfermedad; ni si el primero es laboral o no laboral; o la segunda si es común o profesional. Simplemente atiende a la incapacidad temporal total.

(b) La manifestación del médico de cabecera otorgando la baja por un accidente no laboral, al margen de carecer de trascendencia (como se ha dicho), tampoco sería acertada a efectos civiles. Baste como ejemplo que, bajo criterios de legislación laboral, el accidente sufrido al ir conduciendo un coche hasta el centro de trabajo tiene la consideración de accidente laboral; cuando desde la óptica civil o penal no se comparte ese criterio, al no atender a los accidente «in itinere» .

(c) Nadie cuestiona la credibilidad de los informes. Ni, se vuelve a reiterar, es objeto de este litigio. Pero las menciones a si es un accidente laboral o no laboral; o a cómo aconteció el siniestro, o a la sintomatología que narra el paciente, son datos objetivos verificados por el médico. Es lo que narra el paciente.

5º.- La actuación del corredor de seguros .- Se explaya el recurrente en la actuación del corredor de seguros, con invocación de la Ley 9/1992, de 30 de abril, aludiendo a que don Enrique conocía perfectamente cuál era su estado de salud, porque ya había intervenido en la póliza anterior y en las reclamaciones de las indemnizaciones a la otra aseguradora; que fue él quien cubrió el cuestionario de salud y fue quien le dijo lo que tenía que declarar y lo que no.

Todo el planteamiento es erróneo. El corredor de seguros no representa a la aseguradora. Y cualquier discrepancia que tenga con el resultado de su actuación deberá dirigirse a él. No es un agente exclusivo o vinculado. Error en el que se incide en algunos escritos expositivos, e incluso en la sentencia.

La Ley 9/1992 de 30 de abril que se invoca en el recurso estaba derogada al momento de suscribirse la póliza litigiosa por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. Esta, en el Capítulo I del Título II se refiere a los distintos mediadores de seguros. En lo que aquí interesa, clasifica a los mediadores de seguros en «agentes de seguros, ya sean exclusivos o vinculados, y en corredores de seguros» ( artículo 7 de la Ley 26/2006 ); aclarando que los agentes son las personas físicas o jurídicas que tienen concertado un contrato de agencia con una o varias entidades aseguradoras; y a su vez se diferencian entre «agentes de seguros exclusivos y en agentes de seguros vinculados» (artículo 9). Es decir, existe un contrato entre la aseguradora y el agente; por lo que el agente representa a la aseguradora a la hora de recibir comunicaciones ( «Las comunicaciones que efectúe el tomador del seguro al agente de seguros que medie o que haya mediado en el contrato surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad aseguradora» ) conforme al artículo 12; y lo pagado a los agentes se considera abonado a la aseguradora (artículo 13.3). Por el contrario, los corredores de seguros no dependen de ninguna aseguradora (según el artículo 26: «sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades»), razón por la que ni las comunicaciones que se les realicen están efectuadas a la aseguradora; ni los pagos se suponen cobrados por esta (artículo 26.4).

Lo que está planteando, o más bien admitiendo, es que si ocultó información fue porque así se lo indicó una persona, mediadora de seguros, ajena a "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.". Pero esa queja deberá dirigirla hacia el mediador. El hecho objetivo, y lo único que afecta a este litigio, es que sí se ocultó información, como palmariamente viene a reconocer.

6º.- Las cervicalgias .- Se ignora el motivo por el que el recurrente plantea que todas las cervicalgias tuvieron un origen externo, bien por esfuerzos puntuales, bien por traumatismos. El recurso de apelación se interpone contra la sentencia dictada por el Juzgado. Y dicha resolución claramente rechaza de forma explícita que esos episodios puntuales de cervicalgias puedan considerarse como una dolencia crónica que justificase el impago de la indemnización. Luego asume totalmente la tesis del apelante. El argumento carece de trascendencia a efectos de apelación.

7º.- La actuación de la aseguradora .- Por último, muestra el apelante su queja por lo que considera un comportamiento inapropiado de "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.", que desarrolla en un doble aspecto:

(a) Que se le hubiese citado en el aparcamiento de un centro comercial, con el señuelo de tener que firmar una autorización para tener acceso a su historial médico, y en realidad sirviese para ser vigilado por un detective privado, que precisamente declaró que lo vio conducir un automóvil. Nuevamente el argumento carece de trascendencia. La sentencia apelada ya recoge que el hecho de un día pudiera haber conducido don Adrian no es prueba suficiente para estimar que se estaba simulando la baja laboral.

(b) Que la aseguradora no facilitó al médico que peritó a su instancia toda la información, sino que le ocultó que don Adrian estaba acudiendo a rehabilitación. Debe indicarse que la sentencia rechaza ese planteamiento de la aseguradora. No se basa en esa pericial para desestimar la demanda.

CUARTO .- El dolo al responder al cuestionario de salud .- Como se ha venido exponiendo de forma repetitiva, la sentencia apelada desestimó la demanda, al considerar que don Adrian no había respetado las reglas de la buena fe a la hora de responder al cuestionario de salud al que fue sometido. Estima que ocultó deliberadamente que tenía un historial de bajas laborales muy significativo, y que pese a preguntarle expresamente sobre tales bajas, se limitó a indicar la referida a las intervenciones quirúrgicas de varices. Contra esta valoración se alza el recurrente planteando, casi en segundo plano, que (a) se limitó a seguir las instrucciones que le dio el corredor de seguros, persona que conocía desde hacía tiempo su verdadero estado de salud, porque era quien había tramitado las reclamaciones de indemnizaciones a la anterior aseguradora, y fue quien le aconsejó mencionar exclusivamente las varices; (b) que no tenía ninguna dolencia crónica, por lo que no consideró necesario declarar; practicaba deporte y era una persona sana; y que la baja laboral fue fruto de un golpe jugando un partido.

El argumento no puede ser estimado:

1º.- El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro después de establecer que «el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo» . Conforme a una reiterada jurisprudencia, esta norma recoge dos conceptos muy claros y evidentes:

(a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador. Es una obligación fundamental del tomador, para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo de la cobertura, por lo que exige un comportamiento leal y de buena fe. Deber de responder al cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo; y que, a diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al tomador del seguro [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 8423 ) y 8 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 8104)].

La buena fe que informa este artículo, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones; dolo que la jurisprudencia ha definido como la «reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo» [ Ts. 10 de mayo de 2011 (Roj: STS 2902/2011, recurso 1401/2007 )].

Como establece la jurisprudencia, concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte, y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. El concepto de dolo no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente ( artículo 1269 del Código Civil ). Esta segunda forma o modalidad de dolo es a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del artículo 10 [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171)]. La omisión dolosa que sanciona el precepto con la pérdida del derecho a percibir la correspondiente prestación es la ocultación voluntaria de datos relevantes para la estimación del riesgo, siendo consciente de que no debía silenciarlos. El dolo, a efectos de los preceptos comentados, es la «reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo». La valoración de la violación del deber de declarar las circunstancias que influyen en la determinación del riesgo debe realizarse conforme a criterios objetivos. No se trata solamente de calificar la conducta del declarante como de buena o mala fe, sino, además de si la omisión u ocultación viene a frustrar la finalidad del contrato para la aseguradora, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le lleve a celebrar un contrato que no hubiera concertado en las mismas condiciones; hasta el punto de que el contrato no se hubiera concertado si se hubiese conocido la situación real; si el riesgo declarado y tenido en consideración a la hora de perfeccionar el contrato es diferente del riesgo real que existía en aquel momento. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real [ Ts. 15 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 8423 ), 17 de octubre de 2007 ( RJ Aranzadi 7079), 11 de mayo de 2007 ( RJ Aranzadi 2134), 31 de mayo de 2004 (Aranzadi 3554 ), 12 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 2612 ), y 31 de diciembre de 2002 (RJ Aranzadi 3097), y las que en ellas se citan].

(b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171 ), 17 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5138 ) y 29 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 2127)].

Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10.3 de la Ley de Contrato de Seguro , debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo, ya que de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el de que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada [ Ts. 10 de mayo de 2011 (Roj: STS 2902/2011, recurso 1401/2007 )].

2º.- El hecho objetivo es que don Adrian , pese a sus 31 años de edad, tiene un historial de bajas laborales anómalo, tanto por la frecuencia como por la duración de los períodos de incapacidad laboral transitoria; que era perfecto conocedor de sus dolencias; y que a la pregunta expresa de «6.- Si ha precisado baja laboral más de 15 días consecutivos, díganos cuándo y por qué» respondió «dos operaciones de varices hace 7 meses» . Ocultando tanto la antigüedad de la intervención quirúrgica como todas las bajas anteriores. Y ahora admite que sí ocultó esa información, si bien pretende descargar la responsabilidad en el mediador de seguros, que como corredor no representa a "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.". El hecho objetivo, y lo único que afecta a este litigio, es que sí se ocultó información, como palmariamente viene a reconocer.

Hay un hecho evidente: si una aseguradora acaba de negarse a renovar la póliza por la alta siniestrabilidad, es evidente que "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." no iba a concertar el mismo seguro. Y si lo hace es porque se le ocultan datos.

3º.- El problema no es si en términos generales puede considerase que don Adrian es una persona sana y que practica deporte. Ni el origen traumático de la baja laboral que reclama. Es que no declaró toda la verdad cuando tenía que haberlo hecho. Y no es él quién para establecer lo que le interesa conocer a la aseguradora, y que pueda optar libremente por omitir un historial de bajas laborales.

QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Adrian , contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 238 de 2010, y en el que es demandada "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone al apelante don Adrian las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0185 11. Si la recurrente fuese "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-