Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 510/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

MERCANTIL 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 510/11

S E N T E N C I A

Nº 78/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintidós de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0000127 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2011, en los que aparece como parte demandantes apelantes DON Pedro y DOÑA Pura , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BERMÚDEZ TASENDE, asistidos por el Letrado D. ANTONIO AMADO DOMÍNGUEZ, y como parte apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, en la persona de DON Victorino , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, sobre CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 de fecha 23.5.11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declaro culpable el concurso de la sociedad de gananciales compuesta por Pedro y Pura y designo como personas afectadas por la calificación a don Pedro y doña Pura .

Condeno a los expresados don Pedro y doña Pura a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de dos años.

Condeno igualmente a don Pedro y doña Pura a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Pedro y DOÑA Pura , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Acordada por el Juzgado de lo Mercantil la apertura de la fase de liquidación y de la sección sexta de calificación del concurso del matrimonio formado por el Sr. Pedro y Sra. Pura , el administrador concursal y el Ministerio Fiscal pidieron declararlo culpable por tres causas: por incumplimiento por los concursados de la obligación de solicitar el concurso dentro del plazo legal de dos meses desde que debieron conocer la insolvencia en enero-febrero 2008 ( art. 165.1 Ley Concursal ); por su falta de colaboración e información de interés para el concurso a lo largo del procedimiento (arts. 42 y 165.2 ); y por no recoger en el inventario presentado ciertos bienes relevantes que tuvieron que ser averiguados por el administrador concursal (art. 164.2-2º). Consideraron personas afectadas a los concursados y pidieron la inhabilitación por 15 años o por 4 años, la pérdida de derechos en el concurso, e incluso la administración concursal una indemnización por daños y perjuicios.

El Juzgado dictó sentencia rechazando la primera de las causas invocadas por considerar dudoso el momento en que los deudores debieron de solicitar la declaración de concurso, pero en lo demás calificó el concurso como culpable por concurrir las otras dos causas, declarando personas afectadas por la calificación a ambos concursados, moderando la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona al mínimo legal de dos años, con pérdida de derechos en el concurso, y desestimando la petición indemnizatoria por no demostrarse daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Recurren en esta apelación los concursados alegando infracción del artículo 165 LC , pues lo único que presumiría esta norma sería el aspecto subjetivo del dolo o culpa grave, pero correspondería a los que formularon la calificación culpable probar el nexo de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia. Tampoco habrían hecho referencia a ninguno de los hechos del artículo 2.4, ni propuesto prueba o demostrado el momento en que los deudores debieron conocer su estado de insolvencia. Y lo mismo en cuanto a la falta de colaboración, habiendo ocultado la administración concursal las reiteradas comunicaciones que le dirigió la defensa de los concursados, material probatorio que resultaría suficiente para destruir la presunción de culpa grave que establece la Ley. En todo caso, las circunstancias personales y la falta de formación conduciría máximo a una culpa leve que no daría lugar a la calificación sentenciada.

TERCERO.- Apartamos del debate lo referente a la cuestión del momento del conocimiento de la insolvencia en relación al plazo legal de solicitud voluntaria del concurso, por cuanto ya indicamos que la sentencia declaró culpable el concurso no por este motivo sino por los otros dos, resultando ahora estéril incidir en el tema.

CUARTO.- A diferencia de otras épocas y regulaciones, la responsabilidad concursal se funda en comportamientos activos o pasivos que por dolo o culpa hayan originado o agravado la insolvencia (164.1, clausula general de cierre del sistema), sirviéndose también la Ley al fin examinado de determinados supuestos de culpabilidad en todo caso (considerados por muchos como presunciones "iuris et de iure" que no admiten prueba alguna en contra: casos del art. 164.2 ), así como de presunciones "iuris tantum" de dolo o culpa grave salvo prueba en contra (supuestos del art. 165).

Como razona la STS de 6/10/2011 : "La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia".

En el mismo sentido, la STS de 17/11/2011 : "los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de "presunción" de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:....". Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación". Y se remite a continuación la primera sentencia.

QUINTO.- Destaca correctamente la sentencia apelada que en todo caso el concurso ha de calificarse como culpable en el supuesto del artículo 164.2-2º, el cual se refiere a la comisión de inexactitud grave de documentos acompañados con la solicitud del concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o la aportación de documentos falsos.

Guarda relación con los deberes de aportación, colaboración e información veraz que impone la Ley (arts. 6, 42, 45), para servir de apoyo a la elaboración de los informes de la administración concursal o la exacta identificación de personas, origen de los bienes, créditos y deudas o determinación de la masa activa y pasiva, entre otras cosas.

En caso examinado es un hecho cierto la ocultación relevante por los concursados en su solicitud y durante buena parte del procedimiento de tres vehículos de su titularidad que estaban a su disposición y siguieron utilizando, así como de un fondo de inversión, hasta que finalmente fueron descubiertos por el administrador concursal. Esa conducta de ocultación de los activos encaja en las inexactitudes graves del supuesto legal del artículo 164.2-2º, por lo que la calificación culpable sentenciada no puede considerarse errónea sino ajustada a la Ley.

Lo dicho bastaría para desestimar la calificación alternativa de concurso fortuito pretendida por los ahora apelantes.

A mayores está la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.2º por la falta de colaboración a que se refiere la sentencia con base en el incumplimiento sino de toda sí de una parte importante de la información requerida reiteradamente por la administración concursal y hasta por el Juzgado de lo Mercantil, singularmente la de tipo contable y libros correspondientes a las actividades empresariales de los concursados, que impidió en parte la realización de su labor de verificación de la verdadera situación económico-financiera en relación con la insolvencia y de control encomendada en el concurso. La sentencia ya tuvo en cuenta los correos electrónicos cruzados entre el defensor de los ahora apelantes y el administrador concursal. Añadir que el Código de Comercio, al margen de establecer la llevanza de la contabilidad directamente por el empresario o comerciante, aunque pueda hacerlo (bajo su responsabilidad) a través de otras personas debidamente autorizadas (art. 25.2 ), le impone el deber de conservación de los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (art. 30).

Finalmente decir que la condena sentenciada se limitó al mínimo legal, y aunque quitáramos esta última infracción la consecuencia práctica sería exactamente la misma.

SEXTO.- Procede por todo lo razonado la desestimación del recurso de apelación, con la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ) y pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el Tribunal Supremo, a preparar por escrito de abogado y procurador a presentar ante esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.