Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 737/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 737/11- AUTOS Nº 793/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 78/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARIA JIMÉNEZ BURKAHRDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSE MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de febrero de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº737/11 - los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 793/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Pedro Francisco representado por Dª. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines contra Dª. María Virtudes representada por Dª. Ariadna .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha trece de mayo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Navarro Rubio Troisfontaines en nombre y representación de DON Pedro Francisco , contra su esposa DOÑA María Virtudes , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Ferreira (Granada) el día 18 de agosto de 1984, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2º.- Se mantienen las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 21 de diciembre de 2007 , dictada por el Juzgado de igual clase nº 16 de esta Ciudad. Medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- Que, para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial, que ahora se pretende, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1993 ), pues en las sentencias de divorcio si han ido precedidas por otra de separación ( Sentencias de esta Sala de 14 de enero de 1994 ), a estos efectos equiparamos la separación de hecho consentida de mutuo acuerdo, con convenio, no es de ningún modo necesario que se acuerden nuevas medidas definitivas ni que se modifiquen las ya establecidas, por cuanto que, como ha declarado esta Ilma. Audiencia en sus sentencias de 17 de mayo de 1991 , 23 de julio de 1992 y 22 de noviembre de 1993 , entre otras muchas, el hecho de pasar de la situación de separado a la de divorciado no implica por si solo alteración sustancial de las circunstancias económicas de los cónyuges que pueda ser determinante de la modificación de medidas a tenor del último inciso del artículo 91 del C. Civil ; sin embargo es procesalmente admisible aprovechar el pleito de divorcio para acumular en él una acción de modificación de medidas, ya sea en la demanda, ya por vía de reconvención, por cuanto que ambas acciones tienen un mismo cauce procesal y son acumulables, pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue y pruebe que, después de la sentencia de separación, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. Que al amparo de esta posibilidad, la parte ahora apelante, solicita una modificación de las medidas definitivas de separación matrimonial acordadas en la separación de mutuo acuerdo.

Por auto de Medidas Previas de 25 de Julio de 2007, se estableció una pensión de alimentos a favor de los hijos por importe de 1200€ mensuales para cada una de los dos , así como la mitad de los gastos extraordinarios y atribución a los hijos y madre en cuya compañía quedaban (viviendas unidas NUM000 ' NUM001 ' y ' NUM002 '), limitándose el uso de la ' NUM002 ' hasta que la menor cumpla 26 años en el año 2016. El 21 de diciembre de 2007 se dicta sentencia de separación, acordándose como medidas definitivas las referidas, más una pensión compensatoria para la esposa por la cuantía de 3.000 € mensuales, confirmando la resolución la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de septiembre de 2008 , o sea, 5.400€ mensuales, 2.400€ para los hijos y 3.000€ para la esposa. La sentencia de la Audiencia de 26 de septiembre de 2008 es del tenor literal siguiente:

' S E N T E N C I A N Ú M.417

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MALDONADO MARTÍNEZ

D. ANTONIO MOLINA GARCIA

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo núm. 275/08 -los autos de Separación Contenciosa nº 703/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª María Virtudes contra D. Pedro Francisco .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 21 de diciembre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Ariadna , en nombre y representación de DOÑA María Virtudes , contra DON Pedro Francisco , representado por la Procuradora Doña Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales, adoptando como medidas definitivas las acordadas en Auto dictado en la Pieza de Medidas Provisionales de fecha 25-07-2007, con la adición contenida en el último párrafo del Fundamento de Derecho primero de esta resolución, y asimismo se acuerda que Don Pedro Francisco abone, en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña María Virtudes , la cantidad de 3.000 euros mensuales, en la cuenta que éste designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con la modificación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, y todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes. SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTÍNEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida en cuanto no se aparten de los siguientes.

SEGUNDO.- El recurrente, don Pedro Francisco , discrepa con la sentencia de instancia en dos cuestiones, la cuantificación de la pensión alimenticia de las hijas de los litigantes y la pensión compensatoria reconocida a la demandada doña María Virtudes . Sin embargo, y como pone de relieve la recurrida, la primera de dichas cuestiones no puede ser objeto de análisis en este recurso de apelación, dado que el pronunciamiento judicial, únicamente formalizó en el fallo el acuerdo al que los cónyuges habían llegado en el acto del juicio sobre la cuantificación de la pensión alimenticia de las hijas, que es lo que ahora pretende traer a colación el apelante, y así se constata y observa en el soporte informático la afirmación del demandado de no tener ningún inconveniente en 'dar por buena la cantidad ...de 1.200 euros para cada hija'( min. 12.30 y lo reitera en el 13.15 y al efectuar la defensa sus conclusiones).En la sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2.006 y 5 de Octubre de 2.007 se señalaba , citando las sentencias del Tribunal Constitucional 3/96 de 15 de enero y 152/98 de 13 de Julio, que 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium', y con cita asimismo de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1.983 , 15 de Julio de 1.985 , 5 de Mayo y 25 de Noviembre de 1.997 y 23 de Octubre de 2.003 , se afirmaba que 'el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho'.Cómo el Juzgador atendió el acuerdo de las partes, al que por otra parte no puso inconveniente alguno el Ministerio Fiscal en cuanto a la cantidad señalada para la hija menor de edad (Sop. Inf. 1.33.45), es improcedente pretender debatir ahora lo que antes no fue combatido, pues la Sala se encuentra en la misma posición que el Juzgador, esto es atenerse al acuerdo de las partes, admitido por el Ministerio Fiscal, lo que esta en consonancia con el principio básico a que se refieren los artículos 90 y 91 del código civil , que es el acuerdo de los cónyuges, dado que las facultades que confiere al Juzgador el art. 92 del código sustantivo lo son para el caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, y ello sin perjuicio de que todo acuerdo este sometido a la valoración judicial. La única discrepancia del demandado sobre esta cuestión se refería a la administración de los alimentos, pretendiendo que dichas sumas debían ser entregadas a las hijas y no a la madre como administradora de las mismas (Sop. Inf. Min,. 14.20 y 16) pero esta cuestión no ha sido alegada en el recurso, por lo que obviamente la Sala no va a pronunciarse sobre lo que no se le ha planteado.

TERCERO.- En relación a la pensión compensatoria, que la sentencia de instancia la cuantifico en tres mil euros mensuales, el demandado la combate en un doble aspecto, pues, de una parte, niega el derecho de la actora a la misma, y, en segundo lugar, considera que debe tener un alcance temporal. En cuanto a la primera cuestión, los argumentos que emplea el recurrente van dirigidos a negar el derecho de la recurrida a la pensión compensatoria pero, sorprendentemente, no entran a discutir la cuantía que se ha otorgado. Sin embargo esta Sala considera que tales argumentos no merecen acogimiento. Se dice en primer término que los cónyuges están sometidos al régimen de separación de bienes, lo que no permite la concesión de dicha pensión, pero este argumento no tiene sostén legal alguno dado que el artículo 97 no dispone que en tales casos no pueda otorgarse la pensión compensatoria. Contrariamente a lo que se argumenta, se puede decir que, si no para concederla, los regímenes de comunidad pueden permitir una modificación posterior, si de la liquidación de dicho régimen se atribuyen bienes generadores de recursos para restaurar el desequilibrio inicialmente observado, circunstancia que no se produce en los regimenes de separación, donde nada hay que liquidar tras la crisis matrimonial.Se dice, además que la esposa tiene ingresos propios, obteniendo una remuneración de unos tres mil euros mensuales, mas esta circunstancia ha sido debidamente analizada en la sentencia de instancia, por lo que a ella nos remitimos, constatándose que se trata de una situación laboral artificial, pues ni incluso los litigantes han sabido o querido decir en que consiste dicha actividad laboral en la empresa familiar o si es meramente formal, afirmación de la sentencia sobre la que nada dice el recurrente ni combate debidamente, por lo que se trata de un argumento inane. También se afirma, que han transcurrido cerca de tres años desde que se produjo la separación de hecho, y, en tales casos, no es procedente otorgar dicha pensión. A tal efecto ha de señalarse con las sentencias de esta Sala de 22 de Marzo de 2.007 y 28 de Marzo de 2.008 , que, ciertamente, cuando los cónyuges llevan largo tiempo separados de hecho y teniendo vidas independientes no procede otorgar pensión compensatoria, y no solo porque la misma tiene carácter dispositivo con lo que cabe presumir que esa fue la voluntad de los cónyuges al momento de la ruptura, sino porque ha de apreciarse que no existía el desequilibrio cuando no se exigieron en tal momento dicha pensión y permanecieron mucho tiempo en tal situación sin necesitar los auxilios económicos del otro cónyuge. Esta doctrina sin embargo no ha sido conculcada por la sentencia recurrida, ya que no es cierto que los cónyuges hayan vivido separados de hecho desde Septiembre de 2.005 -lo que tampoco suponen tres años si se advierte que la presentación de la demanda se produce en Marzo de 2.007-, pues en realidad la ruptura de la convivencia se produce precisamente en torno al momento en que se formula la demanda, amen de que mal puede afirmarse que se ha producido esa separación de hecho con efectos en el ámbito económico -que es la relevante en esta materia- cuando el propio recurrente ha permitido que su esposa utilice tarjetas de crédito con cargo a la cuenta privativa del esposo -folio 576 y documentos 50 y 51 de la contestación a los folios 960 y ss- incluso hasta con posterioridad a la presentación de la demanda. Por ultimo se afirma que la actora tiene un patrimonio millonario, señalándose al efecto una serie de bienes -folio 1.165-, argumentación asimismo irrelevante, porque la pensión compensatoria se fundamenta en el desequilibrio en la situación económica de los cónyuges tras la ruptura comparándola con la que tenían antes del matrimonio, y como decía esta Sala en sentencia de 26 de Octubre de 2.007 , 'la verdadera causa de desequilibrio se evidencia en la posibilidad de cada uno de los cónyuges de obtener recursos con posterioridad a la crisis matrimonial', siendo así que los referidos bienes no parece que produzcan recursos en cuantía suficiente para negarla, si se advierte que uno de ellos - ciertamente de elevado valor- es la vivienda familiar y otro la vivienda que posee en la playa, sin que las participaciones que posee en las dos empresas que se señalan tengan trascendencia cuando se observa que en una de ellas -las mas importante- dicha participación es del 0.84 por ciento en tanto el esposo es titular del resto y en otra tiene el veinticinco por ciento cuando el esposo tiene el cincuenta por ciento, con lo que se pone de relieve mas aun la realidad del desequilibrio y la procedencia de otorgar pensión compensatoria, por lo que procede desestimar el alegato dado que la cuantía otorgada ha sido aceptada por la beneficiaria sin ninguna alegación del recurrente.

CUARTO.- El ultimo de sus argumentos introduce una cuestión que no había sido alegada en la contestación, cual la fijación de un termino a la pensión compensatoria. En el recurso se dice que es absolutamente equivocado la no limitación de la misma y se reproduce la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia, doctrina que esta Sala comparte como ha tenido ocasión de señalar en varias sentencias, citándose al efecto las de 18 de Mayo y 20 de Julio de 2.007 y la de 25 de Enero de 2.008 , pero lo que no se dice son los hechos y las razones para que dicha limitación se produzca y el plazo de la misma, y por ello que haya de confirmarse la decisión judicial, pues no se han acreditado las circunstancias que aconsejen fijar tal plazo que, como señalaba esta Sala en la ultima de las sentencias citadas anteriormente, 'se justifica en la probabilidad razonable de que, en un plazo de tiempo determinado, se restaure el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a los litigantes, lo que exige una ponderación de todas las circunstancias concurrentes y, singularmente, la calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge que ve empeorada su situación económica'. Eso no empide la posibilidad de limitar o extinguir la citada pensión si, posteriormente, se da alguna de las causas a que se refieren los art. 100 y 101 del código civil . En consecuencia procede confirmar la sentencia con paralela desestimación del recurso

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines en la representación de D. Pedro Francisco contra la sentencia de 21/12/2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada en autos de proceso matrimonial de separación número703/07 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

La demanda que dio origen al presente procedimiento se presentó el 21 de junio de 2010. El matrimonio se encontraba en régimen de separación de bienes desde el año 1992.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991 , declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi que el artículo 1214 CC (hoy artículo 217 L.E.C .). Sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (S 15 de febrero de 1985) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Ss 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994, que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero , 21 de febrero , 8 de marzo , 13 de mayo , 16 de julio , 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991 . En definitiva a la parte demandada, corresponde la justificación de los hechos impeditivos o extintivos de los efectos jurídicos derivados del derecho del actor ( SSTS 10 de marzo de 1981 , 27 de abril de 1986 , 5 de junio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 , 13 de diciembre de 1989 , 24 de abril de 1990 y 9 de febrero de 1993 .

Solicitar la modificación de las medidas definitivas de la demanda de separación, requiere una actividad probatoria seria y rigurosa, tal y como hemos expuesto, nada más y nada menos que cuando se pide la supresión de una pensión por desequilibrio de 3.000€ mensuales, la reducción de las pensiones alimenticias de 1.200 a 300€ cada una de ellas y la privación del uso a los descendientes y esposa de uno de los dos pisos unidos. No hay empresa alguna de las existentes que se encuentre en situación de concurso ( o antiguas suspensión de pagos o quiebra). No aportándose ni las declaraciones del I.R.P.F, ni beneficios ni perdidas (cuentas de), movimientos bancarios de las cuentas, o sea, en definitiva el estado de las empresas fehaciente, en su conjunto, para que el Tribunal pueda valorarlo; no se considera suficiente las alegaciones desordenadas y carentes de sistemática e integración en el conjunto patrimonial de deudas dispersas, conduciéndonos todo ello a la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante ( art.398.1 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

F A L L O

Se confirma la sentencia apelada. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.