Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 238/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 238/11

Proc. Origen: Divorcio matrimonial 999/08

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 1 de Ayamonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a treinta de Abril del año dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio matrimonial num. 999/08 del Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Ayamonte, en virtud de recursos interpuestos, de un lado por Doña Vicenta , defendida por la Letrada Doña Miriam Jimeno Borrero; y de otro lado, por Don Emilio , defendido por el Letrado Don Isaac Maestre Maestre. Siendo apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 25 de Enero del año 2011 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de divorcio matrimonial.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la actora y por el demandado, que fueron admitidos en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia, tramitándose mediante alegaciones escritas en que las partes informaron a favor de sus pretensiones, conforme a la actual LEC, quedando los autos para su resolución, previa resolución sobre pruebas y señalamiento para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-TERMINOS DEL DEBATE.- La madre que convive con el hijo menor que tiene en común con el padre demandado, reproduce en su recurso pretensiones desestimadas en primera instancia. Esto es, solicita: A) Sobre la base de la custodia exclusiva del hijo a favor de la madre, pide que no se establezca la necesidad de autorización judicial para salida del territorio nacional y cambio de domicilio a Londres, así como para cambio de residencia de los padres. B) Aumento de la pensión de alimentos desde 275 a 450 euros mensuales y establecimiento de pensión compensatoria de 250 euros mensuales con carácter indefinido. Y C) Que se le entregue por el padre el pasaporte del menor o se autorice judicialmente expedición de duplicado.

A lo que se opone el padre, que por su parte recurre la sentencia y pide que se le otorgue la custodia del menor y se establezca un régimen de comunicación materno-filial, así como que la madre abone pensión de alimentos por 300 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- CUSTODIA Y REGIMEN DE COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL.- AUTORIZACIONES JUDICIALES PARA CAMBIOS DE RESIDENCIA, Y ENTREGA DE PASAPORTE.- Es preciso recordar, porque a menudo se olvida, que los pronunciamientos judiciales sobre medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales tienen el carácter de normas mínimas supletorias para los casos de conflicto, conforme a los arts. 154 y ss. Cc , para regulación del desencuentro que se produce cuando los progenitores que comparten la patria potestad, se muestran incapaces por si mismos para autorregularse en su relación y para mostrarse corresponsables en la función paternofilial, de cara a una formación integral de los hijos menores, y frente a cuantas vicisitudes se presenten.

Cuando la patria potestad corresponde a ambos progenitores, el sistema tiene como pilares que uno de ellos asume su cuidado cotidiano, ostentando la guarda y custodia y el otro puede tenerlo en su compañía circunstancialmente, compartiendo obligación de alimentos y participa en las líneas maestras de su desarrollo. En esto se cifra que el padre que no tiene la custodia comparte la patria potestad ( art. 156 Cc ).

Bien es cierto que es deseable su participación en la dirección superior de la formación de los hijos menores, y su libre relación familiar conforme al art. 160 Cc , que en el caso que se debate aparece mas beneficiosa que perjudicial dada la edad del hijo el establecimiento de un sistema normalizado de comunicación y estancia paterno-filial, pues vería peligrar su estabilidad emocional con cuantos enfrentamientos puedan mantener además padre y madre sobre su atención de salud, contribución económica y estancia con el hijo.

Está comúnmente admitido por terapeutas y psicólogos familiares que es de suma importancia para garantizar un desarrollo armónico en el crecimiento del menor sometido a las tensiones propias del distanciamiento de sus padres que aquel que no tiene la suerte de quedar en su compañía pueda al menos tenerlo en ocasiones, periódicamente, en comunicación y compañía directa, mejor que de visita. En tanto sea posible, mejor unir que separar.

Ostentar la custodia y patria potestad es un valor en si mismo, y supone la responsabilidad de evitar al menor el desasosiego que el eterno desacuerdo con el otro progenitor representa, y que de mostrarse irresoluto presenta como única solución jurídica la de la privación de la patria potestad al progenitor causante de la perturbación, conforme al párrafo segundo del art. 156 Cc .

No se aprecian por ahora motivos bastantes para modificar el régimen de custodia y comunicación y estancia de padres e hijo, y que solicita el padre. Ni se observan razones para alzar la necesidad de autorización judicial para cambios de domicilio fuera o dentro de España, que solo busca la estabilidad del hijo menor y posibilitar la regularidad de dicho régimen de custodia y comunicación.

El pequeño Dillon cuenta aún nueve años de edad. El padre demandado solicita su custodia porque considera que la madre actora no lo atiende adecuadamente, y existe riesgo de trasladarse con el menor a Londres. Y ciertamente que así lo ha solicitado la madre alegando tener allí una buena oferta laboral.

El Equipo Psicosocial de Familia considera en su informe que ambos progenitores están capacitados para ejercer la función, y que el conflicto entre ellos está perjudicando al menor, proponiendo una solución consensuada. Expone que Dillon prefiere claramente continuar en compañía de su madre. Esta situación tiene a su favor que Dillon mantiene un fuerte vínculo con su hermano mayor materno Andy, con el que también convive, y no convendría separarlos. Y para acogerse la petición de cambio de custodia al padre, no tendrían suficiente peso las razones de temor de alejamiento a Londres, en tanto se adopten las medidas oportunas para evitar que se materialice de forma unilateral, como veremos.

Porque el pequeño Dillon va creciendo y su arraigo, estabilidad geográfica y cercanía de ambos padres es deseable en su formación y desarrollo integral. Ambos progenitores y ambas familias, materna y paterna, están implicadas en el correcto cuidado de Dillon, como no podía ser de otro modo.

Entendemos los miedos y reservas de su padre, Sr. Emilio , pero no los compartimos. No apreciamos un conocido mayor riesgo o temor de inadecuado cuidado por parte de la madre, que está demostrando su interés en proporcionar a Dillon el mejor de los mundos posibles. Igual que su padre, cuya pretensión de atribución de custodia y cambio del régimen de comunicación paterno filial establecido debe ser rechazado.

Debemos mantener el régimen de comunicación, entendiendo que el actual se encuentra dentro de las previsiones que suelen establecerse por los Tribunales. Dada la actual edad del menor, queda suficientemente regularizada la comunicación con el padre estableciendo fines de semana alternos, como suele ser habitual. Y durante la semana la tarde y noche de los martes y jueves Dillon está con el padre.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las oportunas variaciones que, de mutuo acuerdo, puedan realizar las partes.

También vamos a desestimar la petición de la madre sobre la supresión de autorización judicial para la salida del territorio nacional y fijación de residencia en Londres con el hijo, o para cambios de residencia de cualquiera de los padres, porque todo el sistema de custodia y comunicación familiar del menor Dillon pivota sobre la oportunidad de su residencia en Cartaya, para hacer efectivo el régimen de comunicación del padre.

Reconocer la posibilidad de su ruptura unilateral, sin autorización judicial, no es impedir la libre circulación sino asegurar la comunicación paterno-filial y permitir la valoración judicial sobre si hay causa razonable para su modificación, una vez que hemos expuesto que tanto padre como madre muestran su inequívoca voluntad de implicarse en proporcionar el mas adecuado desarrollo de vida para el menor.

Por las mismas razones, vamos a desestimar la petición de entrega del pasaporte del menor a la madre, u obtención de un duplicado. Dicho pasaporte debe ser único, para garantizar la estancia del menor en territorio nacional, y si es el padre no custodio quien lo tiene solo viene a reforzar el control necesario para evitar su salida de España con la madre, que es precisamente quien tiene reconocido su voluntad de traslado a Londres.

TERCERO.- PENSION COMPENSATORIA.- Al igual que hiciera en primera instancia, en su recurso solicita la esposa demandante el establecimiento de una pensión compensatoria, que viene denegada, en tanto el demandado pide su desestimación, alegando ambos corresponderse con las circunstancias por las que se ha solicitado.

La sentencia apelada no establece pensión compensatoria, entendiendo que conforme al art. 97 Cc . no se ha producido un desequilibrio conocido entre los cónyuges por efecto del divorcio, dado el desconocimiento sobre los ingresos económicos de uno y otro cónyuge, que tenían un negocio común y han de liquidar.

Debemos atender a los parámetros señalados en el art. 97 Cc ., y si bien el matrimonio ha tenido una duración de varios años, no hay circunstancias especiales que concurran por razón de atención al hijo menor, que debamos considerar como dedicación presente y futura de ella a las necesidades familiares, que le impida acceder a un empleo. Obviamente puede trabajar, y no es razonable decir que solo puede hacerlo en Londres.

Por ello se comparten las consideraciones de la sentencia apelada, pues la falta de empleo se trata de una circunstancia temporal que no debe ser tenida en cuenta para establecer una pensión vitalicia que ignore la natural y lógica evolución en los próximos años, tanto de la madre como del padre.

Y porque la madre está abocada a trabajar en cuanto la evolución del mercado se lo permita, debemos mantener la desestimación de la pensión compensatoria solicitada. La ponderación de intereses que realiza la sentencia apelada no debe ser objeto de revisión.

La esposa tiene que afrontar un futuro laboral nuevo, en tanto el esposo consolida las perspectivas del empleo que ya tiene. Deben tenerse en cuenta las circunstancias de ambos, lo que incluye el alegato que hacen las partes sobre las cargas y posibilidades de cada uno, sin que deba elevarse la presión económica mensual que ya recae sobre el demandado, como se revela del siguiente extremo de recurso, que vamos a tratar a continuación.

CUARTO.- ALIMENTOS DEL HIJO COMUN.- Conforme al art. 93 Cc . se ha determinado la pensión que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a su hijo Dillon, que cuenta 9 años de edad. Escolarizado, y cuya custodia tiene atribuida la madre.

Ahora en el recurso se pide por la madre su elevación y se opone por el padre que carece de recursos económicos suficientes, pues tiene empleos inestables y afronta otros gastos.

De la prueba practicada se infiere con suficiente aproximación la inestabilidad, pero suficiencia de los recursos actuales del padre apelante, dados sus empleos esporádicos pero sucesivos, según informes y movimientos bancarios. Percibe una remuneración acorde con su cualificación profesional, y se ha demostrado tanto su regularidad en el trabajo como inestabilidad, de modo que la valoración judicial de sus circunstancias laborales ha de ser global, abarcando toda su vida laboral.

No vamos a anteponer las necesidades económicas que por sus circunstancias vitales pueda tener el padre por otros gastos, frente a las de alimentos de su hijo, siempre de carácter preferente. Aún puede presumirse que por su edad, dedicación laboral, cualificación profesional y manifestaciones realizadas en juicio, dispone de posibilidades económicas que le obligan a afrontar la referida pensión alimenticia de su hijo, en cuantía mensual que precisamente por la irregularidad en los ingresos y cuantía media, vamos a mantener en 275 euros mensuales actualizables.

Que, evidentemente, no es una ayuda desproporcionada para su subsistencia, y que aparece necesaria, a la vista de las posibilidades económicas del actor y las necesidades de su hijo, como marca el art. 146 Cc .

Aún la madre no se ve relevada de contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su aportación se satisface con la atención material y cuidados que pueda prestar al hijo ( art. 103.3 Cc )

De ahí que carezca de relevancia la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio del hijo, sin que justifique en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella, para añadirle la económica.

Con lo que este extremo de recurso debe ser desestimado, para mantener la ponderación de intereses realizada por la sentencia apelada.

QUINTO.- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- El alegato que se repite en segunda instancia va referido a interesar el padre que se atribuya a su favor, y la carencia de razones y pruebas sobre la pretensión de la madre actora relativa al uso de la vivienda conyugal. Cuya atribución a ella no atiende al interés familiar mas necesitado de protección, porque de hecho la ha abandonado para irse a vivir a Huelva, en compañía de sus hijos.

Argumenta el padre a su favor que su interés familiar sería el mas necesitado de protección si se le atribuye la custodia del hijo menor que tienen en común. Y, en cualquier caso, porque ella no se encuentra en el uso de la misma.

La actora impugna este extremo del recurso, porque mantiene la solicitud del uso de la vivienda familiar, pues el traslado de domicilio obedece al estado de abandono de la misma y falta de suministros por impago, siendo además probable su ejecución hipotecaria.

Pronunciamiento que habrá que realizar en este proceso, como contenido propio del mismo, conforme al art. 96 Cc .

Como bien dice el propio recurso, debemos detenernos en resolver sobre su uso, con independencia de las cuestiones de propiedad inmobiliaria, adjudicación hipotecaria y liquidación de la vivienda conyugal. Dado el objeto propio del proceso y medidas posibles a adoptar, entre las que no está la liquidación de gananciales, al menos en esta fase declarativa, es obvio que nos referiremos tan solo a una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como es la posesión, uso y disfrute, la facultad dominical principal, de la vivienda.

Se hace precisa la relectura de preceptos que creemos conocer en su literalidad. En el art. 96 Cc , el criterio del interés familiar mas necesitado de protección solo es rector de la adjudicación "no habiendo hijos" (párrafo 3º). Porque el primer párrafo es taxativo: "...el uso de la vivienda familiar...corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden....". La norma no es dispositiva, sino preceptiva "...en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez...". Solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al Juez la decisión (párrafo 2º).

En este caso hay un hijo en común que convive con uno u otro progenitor. Y no hay acuerdo de los cónyuges. No se da por tanto mucho margen a la facultad judicial de atribuir el uso del domicilio familiar a uno u otro cónyuge. Y debe concederse a aquel en el que se aprecie el interés familiar mas necesitado de protección.

Al menos, no lo puede ser, sin mas, el del marido, que no tiene a su favor la custodia del hijo común. Se evidencia que si está sin utilizar, podría disponer el marido de dicho domicilio, lo que supone una ocupación de la vivienda conyugal que no es de preferente tutela judicial, caso de otorgársele su uso. Hecho que resulta de lo que se alega por el esposo y lo que admite la esposa.

Pero entendemos que no podemos llegar a ese pronunciamiento, si nos atenemos a los estrictos términos del art. 96 Cc ., que en todo caso pretende la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores, y al progenitor que quede en su compañía.

Y con independencia de los acuerdos a que puedan llegar las partes, lógicamente, también en este punto debemos confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES.- La desestimación de ambos recursos no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del mismo modo que no está justificada la condena en costas de primera instancia, en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés de menores en juego, con legal intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR tanto el recurso interpuesto por Doña Vicenta , como el que hace Don Emilio contra la sentencia dictada el día 25 de Enero del año 2011 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Ayamonte, CONFIRMANDOLA en todos sus pronunciamientos, y sin especial imposición de costas de la segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.