Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 92/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

EN MELILLA

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº 92/12

Divorcio Contencioso nº 271/11

S E N T E N C I A nº78

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

MAGISTRADOS: D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En Melilla a veinte de Septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 00000271 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2012, en los que aparece como parte apelante, Juan Pablo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMA GONZALEZ CASTILLO, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE CASTRO MARTINEZ, y como parte apelada, Ambrosio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE DELGADO GARCIA, sobre , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 21-2-2012 , en el procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO 271/11 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Procede ESTIMAR la demanda de divorcio presentada por D. Ambrosio contra Dª Juan Pablo y, consecuentemente, declarar la DISOLUCIÓN del matrimonio habido entre ellos celebrado el 1 de Julio de 2005, con los consiguientes efectos legales, entre ellos la disolución del régimen económico-matrimonial vigente, y con adopción de las siguientes medidas:

1.-Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Melilla, y el correspondiente ajuar doméstico, a D. Ambrosio .

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas".

En fecha28-3-2012 la Procuradora Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO en nombre y representación de Dª Juan Pablo , presentó escrito interponiendo Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada , dándole al mismo el trámite pertinente, presentado escrito de OPOSICIÓN al Recurso en fecha 8-5-2012 la Procuradora Dª BELEN PUERTO MARTINEZ en nombre y representación de D. Ambrosio .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se procedió a la Deliberación Votación y Fallo, señalada para el día 12 de Septiembre de 2012 a las 10:45 horas, la que tuvo lugar ese mismo día.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que atribuye el uso de la vivienda familiar al demandante se alza en apelación la parte demandada instando la revocación de la sentencia de instancia y la atribución a ella de la referida vivienda alegando error en la valoración de la prueba.

Conforme al artículo 96 del Código Civil , para determinar el uso de la vivienda familiar cuando no haya hijos, hay que acudir al interés del más necesitado de protección para fijar a quien de los cónyuges se atribuye el uso de la vivienda familiar.

En orden a estimar cual es el interés más necesitado de protección, una de las circunstancias a valorar junto con otras muchas es lógicamente la salud de ambos cónyuges.

Planteados en los términos expuestos el objeto de la contienda, en primer lugar debe indicarse que nuestra doctrina jurisprudencial de manera reiterada ha declarado que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal «ad quem» examinar el objeto de la «litis» con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador «a quo» y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LECiv y con mayor énfasis en la nueva, informa el proceso civil y aboca «ad initio» al respeto de la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Pues bien, en el caso de autos consta que el marido padece una minusvalía física del 85% derivada de su paraplejía, sin que la parte recurrente haya acreditado la concurrencia de circunstancias que la hagan merecedora del uso de la vivienda familiar. Pues las por ella invocadas están huérfanas de toda prueba.

Por todo lo expuesto, debe mantenerse el criterio del juzgador de instancia frente a las apreciaciones subjetivas y parciales de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª GEMA GONZALEZ DEL CASTILLO, en nombre y representación de Juan Pablo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Melilla, en los autos de Juicio de divorcio nº 271/11, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Con imposición a la parte apelante de las costas vertidas en la alzada.

No tifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.