Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 555/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00078/2012

S E N T E N C I A Nº: 78/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA .

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS .

En la ciudad de PONTEVEDRA, a seis de marzo de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000295/2009 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CANGAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555/2011 , en los que aparece como parte apelante, D. Maximo y Dª. Salvadora , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. SENEN SOTO SANTIAGO, asistidos por la Letrada Dª. ISABEL GRAÑA GRAÑA, y como parte apelada, Dª. Constanza y Dª. Modesta , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistidas por la Letrada Dª. NIEVES GONZALEZ RODAS y D. Jesús Carlos , asistido por la Letrada Dª. PILAR PEREIRA LAMEIRO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CANGAS, se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: 1)ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Constanza Y Dª. Modesta , representadas por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira y asistidos por la Letrada Sra. Rodas González, contra Dª. Salvadora y D. Maximo , representados por la Procuradora Sra. Enríquez Lolo y asistidos por la Letrada Sra. Graña Graña, y D. Jesús Carlos , representado por el Procurador Sr. González García y asistido por la Letrada Sra. Simeiro Núñez, y CONDE NO a Salvadora y Maximo a la demolición a su costa de la obras construidas en la serventía, restituyendo la misma a su estado primitivo con una anchura de dos metros sin ningún obstáculo, eliminando de la misma el peldaño construido por ellos, restituyendo el suelo de la serventía a su estado original, quitando las jardineras existentes sobre el suelo de la serventía en tramo de ésta colindante a su propiedad y el portal de su propiedad y postes en que se ancla el mismo en la medida en que obstaculicen el ancho de dos metros de la serventía, y asimismo a que recojan las aguas de su porche que caen en el extremo de la serventía con la canalización y desagüe necesarios para ello, con imposición a éstos de las constas causadas con la demanda a la parte actora. A su vez ABSUELVO al demandado Jesús Carlos de las peticiones formuladas en dicha demanda, por cuanto no se solicita su condena y el mismo ha contestado a la demanda mostrándose conforme con los pedimentos de la misma, debiéndose abonar las costas causadas al mismo por las otras dos partes litigantes por mitad.

2) ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Salvadora y D. Maximo , representados por la Procuradora Sra. Enríquez Lolo y asistidos por la Letrada Sra. Graña Graña, contra Dª. Constanza y Dª. Modesta , representadas por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira y asistidos por la Letrada Sra. Rodas González, y CONDENO a éstas a que retiren las jardineras existentes sobre el suelo de la serventía en el tramo de ésta colindante a su propiedad y al portal de su propiedad y postes en que se ancla el mismo en la medida en que no respeten el ancho de dos metros de la serventía, desestimando las restantes pretensiones formuladas en la reconvención, sin hacer expresa imposición de las costas causadas con la misma, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia respecto a la reconvención y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de los codemandados iniciales y reconvinientes (Sres. Jesús Carlos y Maximo ) sosteniendo que se ha producido o incurrido en Incongruencia ( Art. 218 LEC /00) en el Fallo; que no se ha resuelto sobre uno de los pedimentos de la demanda inicial que debería desestimarse afectándose con ello a la decisión sobre costas; y, finalmente, que se ha infringido el Art. 394 LEC /2000en relación a la imposición de costas por mitad, a demandantes y demandados, en relación a la acción entablada ampliando la demanda inicial contra d. Jesús Carlos al haberse acogido la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por SSª. A todo ello se oponen los actores-reconvenidos únicamente tras el traslado conferido a todas las partes personadas e interesadas.

SEGUNDO.- Comenzando por el abordamiento de la "Incongruencia", denunciada en relación a la decisión absolutoria de D. Jesús Carlos , ha de darse la razón a la parte recurrente toda vez que resulta palmario que estimada la demanda en su extremo primero, básico del resto de pretensiones, ateniente a la Declaración de la Serventía, lo que se echa en falta en la resolución y por ello procede integrarla, Art. 218 LEC /2000 es precisamente la declaración de existencia de la Serventía frente a todos las codemandados, tal y como se recoge en el Fdto. Jurídico Primero párrafo último de la Sentencia, a lo que se procede en esta alzada por incongruencia omisiva evitando ulteriores e innecesarias peticiones aclaratorias ( Arts. 214 LEC /00). Siendo ello así, también procede la condena a todos los codemandados a estar y pasar por tal declaración, no sólo el Sr. Jesús Carlos , sin que proceda declaración de otro tipo respecto del mismo toda vez que es palmario que su llamada a litis se produjo única y exclusivamente en relación al concreto, específico y limitado contenido declarativo de la Serventía, objeto principal de la demanda inicial, tal y como se deriva del planteamiento de la excepción misma (Fdtos. de Derecho I de la Contestación a la demanda) y de lo acordado en la primera Audiencia Previa celebrada a 20 de Enero 2010 (f. 149 y 150) por el Juzgador de la instancia interviniente.

TERCERO.- Hilando con lo anterior, vista entonces la necesidad de dar lugar a dicho litisconsorcio, y con ello el allanamiento y aceptación de la declaración de Serventía habida, lo único que procede es el declarar la no imposición de las costas derivadas de esta concreta acción deducida frente al Sr. Jesús Carlos conforme se deriva de los Arts. 394 y 395 de la LEC /2000al no concurrir razón para su imposición al resto de partes del procedimiento dada la lógica de sus posicionamientos iniciales. En este ámbito por tanto procede acoger el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- En un último argumento se cuestiona la decisión de la instancia al considerar los demandados-recurrentes- apelantes que se ha omitido en la Sentencia un pronunciamiento o decisión respecto de una de las cantidades de la demanda inicial. Refiere como extremo pedido y omitido la petición de devolución de una "Solaina de Hormigón" alrededor de la casa de los demandados, que afectaría al ancho de 2 metros de la Serventía y que se incluiría en el Hecho 9º de la Demanda, considerando finalmente que tal pretensión debe en todo caso desestimarse, según los elementos probatorios y razones que explica, lo que conllevaría un pronunciamiento de estimación parcial de la demanda y, a su vez, la no imposición a los demandados de las costas derivadas de la misma en lo contra ellos peticionado. No cabe acoger el argumento toda vez que resulta que no responde al mismo, al concreto planteamiento de la demanda. Efectivamente, una lectura atenta del Hecho 4º de la Demanda inicial y del Informe Pericial del Sr. Abilio al que se remite (f. 19 a 26), permite comprobar que lo que se objetó fue la solera y peldaño o desnivel de 35 cms en el tramo de 2 mts de la Serventía por la pendiente y dificultad que suponía y, en tal concepto y alcance, así se ponderó y razonó en el Fdto. Jurídico Tercero de la Sentencia, acordándose la desaparición del peldaño y solera en ese tramo (2 metros y hasta el portal al camino de la Bouza delante de la construcción que se cifra o identifica como galpón y sigue muro de piedra en el Plano al f. 143 del Perito Sr. Evelio designado por los demandados, volviendo el suelo a su original estado, extremo éste correctamente analizado y resuelto sin mayor alcance, no refiriéndose al tramo anterior de la entrada o parcela de la casa de los demandados y no impugnado en apelación. Debe desestimarse por tanto la apelación en este contenido.

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva la estimación en parte de la apelación deducida no dándose lugar por ello a la imposición de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 LEC /00), acordándose por ello la devolución de la suma depositada para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ y con ello la integración y aclaración sanitaria del Ftdo. de la instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte del Recurso de Apelación deducido por la representación de D.- Maximo y DÑA.- Salvadora , contra la sentencia de fecha 23-III-2011 dada en el P. Ordinario Nº 295/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Cangas de Morrazo (ROLLO Nº 555/11) y aclarando e integrando el Fallo de la misma debemos declarar y declaramos: A) La existencia de una serventía del ancho de 2 Metros a lo largo de toda su extensión sobre las propiedades de todos las partes de liltis que va desde la carretera hasta el camino de la Bouza por el linde Oeste de las distintas propiedades que se sirven de la misma, con ello dejamos sin efecto la absolución de D. Jesús Carlos y, en su consecuencia, condenamos a éste y a los codemandados DÑA.- Salvadora y D.- Maximo a estar y pasar por esta declaración; B) Debemos dejar sin efecto la condena en costas decidida en relación a la acción entablada ampliadamente contra el Sr. Jesús Carlos , declarando que no procede hacer expresa imposición de las costas derivadas de dicha acción; confirmándose la decisión de la instancia en todo lo demás, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y acordándose la devolución a los apelantes de la suma depositadas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.