Sentencia Civil Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 470/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 470/2011

Autos no 469/2010

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciseis de Febrero de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 469/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por DNA. Carla , representada por la Procuradora Dna. Concepción E. Blasco Lozano, y bajo la dirección de la Letrada Dna. Ana Cristina Galván Marrero, y siendo demandado D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dna. Sonia González González y bajo la dirección del Letrado Dn. César Ricardo Vera Ayala; con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Nieves Ma Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 6 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Concepción Blasco Lozano, en nombre y representación de Dna. Carla , contra Dn. Jesús Manuel , representado por la procuradora Dna. Sonia González González, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges: quedando disuelta la sociedad legal de gananciales.

Se otorga a la Sra. Carla la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio.

Siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por los dos progenitores. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en lo relativo a la educación y la salud de la nina.

Se reconoce al Sr. Jesús Manuel el derecho a comunicar con su hija y a tenerla en su companía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente régimen de visitas: * tendrá consigo a su hija los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a la nina en el domicilio materno puntualmente.

En las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, corresponderá al Sr. Jesús Manuel tener consigo a su hija : * un mes del verano, el de julio o agosto, eligiendo el padre los anos pares. Antes del 5 de junio de cada ano, el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro.

* En Navidad los anos pares la menor estará con el padre desde el 23 de diciembre a las 11:00 horas al 30 de diciembre a las 19:00 horas / y los anos impares desde el 30 de diciembre a las 11:00 horas al seis de enero a las 16:00 horas.

Y * en las vacaciones escolares de Semana Santa Dn. Jesús Manuel tendrá con él a su hija los anos pares desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas al Jueves Santo a las 11:00 horas / y los anos impares desde el Jueves Santo a las 11:00 horas al Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Se atribuye a Dna. Carla el uso del que fuera domicilio conyugal, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , edificio NUM001 , NUM002 NUM003 , La Gallega, S/C de Tenerife, así como del mobiliario y ajuar doméstico.

Dn. Jesús Manuel habrá de abonar para contribuir a los alimentos de su hija la suma mensual de 160 euros, que ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa; cuya suma se actualizará anualmente conforme a la evolución del I.P.C.. Sin necesidad de reclamación alguna para que se produzca la actualización.

También sufragará el Sr. Jesús Manuel el 50% de los gastos extraordinarios que genere su hija: gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social; y otros gastos extraordinarios sobre los que hubiere acuerdo previo del padre y de la madre.

En cuanto corresponde a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad, hasta que Aissatou cumpla doce anos será necesario para su salida de Canarias con uno u otro de sus progenitores el consentimiento expreso del padre y de la madre.

Después de que la menor cumpla doce anos, en defecto de acuerdo de los dos progenitores para que Aissatou salga con alguno de ellos de Canarias el padre o la madre podrán recabar autorización judicial para la realización de un determinado viaje, pudiendo sustituirse entonces en su caso la autorización del progenitor que no la prestare por la autorización judicial, con audiencia al respecto de la nina.

No ha lugar a ningún pronunciamiento en esta sentencia sobre el pago por los cónyuges a la entidad acreedora de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de Enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda acordó la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes, y acordó las medias que han de regir el mismo, se alzan el progenitor demandado, mostrando su disconformidad con las referentes a la restricción a la salida de Espana del hijo común y a la suma senalada en concepto de alimentos en favor del mismo.

SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos, que afecta a la guarda y custodia, cabe significar que es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C EDL1889/1 .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE .) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C .)

En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

La sentencia de instancia acordó que en cuanto corresponde a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad, hasta que el hijo menor cumpla doce anos será necesario para su salida de canarias con uno u otro de sus progenitores el consentimiento expreso del padre y de la madre y, tras cumplir dicha edad, en defecto de acuerdo de los dos progenitores para que salga con alguno de sus progenitores del archipiélago, el padre o la madre podrán recabar autorización judicial para la realización de un determinado viaje, pudiendo sustituirse entonces en su caso la autorización del progenitor que no la prestara por la autorización judicial, con audiencia al respecto de la nina.

Dicha medida se fundamentó en la resolución de instancia en ser lo más adecuado y conveniente al ejercicio conjunto de la patria potestad, protege el interés de la menor, y no puede considerarse como una medida discriminatoria para ninguno de la progenitores. Si bien ello es así, no lo es menos, en opinión de la Sala, que al autorización judicial pueda recabarse en el caso referido a partir de este momento, en que la menor este ano cumplirá los diez de edad, posibilitando desde ahora al Juez que ha de ejecutar la medida, autorizar o no dicha salida, en interés de la menor y teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- Con relación a la pensión alimenticia a favor de la misma ha de senalarse que dicha prestación tiene por finalidad cubrir las necesidades de la menor y para su determinación es necesario tener en cuenta, no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos, sino también, las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquéllos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos. La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como resenan las artículos 93 y 145 del Código Civil y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil , es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción.

Por otro lado, se ha de recordar que la institución del derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de nuestra Carta Magna , que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales. La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de "mínimo vital", por lo que procede mantener la suma senalada en al instancia, habida cuenta las necesidades ordinarias de una menor de la edad de la hija de los litigantes y los ingresos (entre los ochocientos y novecientos euros mensuales cada uno de ellos) y las cargas normales que han de afrontar, no procediendo su disminución como pretende el progenitor.

CUARTO.- Estimándose parcialmente le recurso y dada la naturaleza de los temas debatido y las dudas que habitualmente surgen a la hora de dirimir cuestiones como la de autos, procede no hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación - artículo 398 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por la Ilma Sr . Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos no 469/2010, que se revoca parcialmente en el único sentido de establecer que la autorización judicial para la salida de la menor de Canarias, podrá ser recabada en todo momento, confirmando el resto de sus pronunciamientos, y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.