Sentencia Civil Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 334/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 334/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (MUTUO ACUERDO) NÚM. 360/2010

S E N T E N C I A Nº 78/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (mutuo acuerdo), número 360/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de Dª. Covadonga , representada por el procurador D. JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERON y dirigida por la letrada Dª. LORENA MENENDEZ CHAVEZ, contra D. Imanol , representado por el procurador D. JOSEP Mª CREUS SANTACREU y dirigido por el letrado D. PAU LL. SANS TICÓ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de abril de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 27 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado . Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de Modificación de medidas con relación hijos (mutuo acuerdo) formulada por el procurador D.JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERON en nombre y representación de D. Covadonga y el Procurador D. JOSE Mª CREUS SANTACREU en nombre y representación de D. Imanol debo declarar y declaro la Modificación de las medidas definitivas aprobadas en el acta de divorcio acordada en fecha 17/08/1998 ante los Aludes, adscritos a la Sección Notarial del Tribunal de primera Instancia de Larache, Reino de Marruecos, de la que fue declarada su eficacia civil por auto nº:422/10 de fecha 27/10/2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , en la forma que se dirá y con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'Se acuerda completar la Sentencia dictada el pasado día 14/04/2011 por este Tribunal, en el sentido de que la cuantía de la pensión alimenticia se fija en 100 euros mensuales a favor de la hija común y con cargo a la madre, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el otro progenitor. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Toda vez que lal propuesta finalmente aprobada no es la inicialmente planteada por las partes, contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia que ha estimado parcialmente la acción de modificación de medidas promovida por el actor, que ha sido tramitada por los trámites del mutuo acuerdo, estima parcialmente la pretensión de modificación de medidas solicitada en el sentido de que, si bien atribuye al padre la custodia de la hija común de los litigantes, Fátima, nacida el NUM000 .1998 (de 14 años), no aprueba el pacto por el que se exonera a la madre de toda obligación alimenticia en beneficio de la misma.

La sentencia, tras otorgar un plazo de subsanación de la referida previsión contenida en el convenio regulador sin que por los solicitantes se procediera a corregir la deficiencia apreciada, procedió a dictar Auto de 27.7.2011 por el que se impuso a la madre la obligación de contribuir a los alimentos de la hija con la cantidad de 100 € mensuales.

La representación de la madre, Doña Covadonga , formula recurso de apelación e interesa la revocación de esta medida. La representación del padre de la menor (e inicialmente demandado) señor Imanol , a pesar de haber sido provisto de representación y defensa letrada no ha realizado manifestación alguna. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La medida que se pretende modificar se refiere a la procedencia de mantener la obligación de contribuir a los alimentos por parte de los dos progenitores cuando los propios interesados han establecido en convenio regulador que únicamente uno de ellos se haría cargo de la prestación, exonerando al otro.

La redacción del pacto no homologado dice textualmente que debido a que la menor ha estado con el padre durante estos años, y que nunca la madre ha pagado cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, no se establece pensión de alimentos a cargo de la madre. El enunciado transcrito carece de toda racionalidad por cuanto, en esencia, lo que refleja la transcripción literal del acuerdo es que se viene a premiar a uno de los progenitores (la madre en este caso), por el incumplimiento sistemático de una obligación natural y de orden público.

En consecuencia la pretensión de la recurrente carece de todo fundamento puesto que la obligación de la que se le exonera es de carácter indisponible, en cuanto a su configuración legal, y su régimen jurídico no permite que las partes ignoren que durante la minoría de edad de los hijos son los dos progenitores los que están obligados a atender las necesidades alimenticias de los mismos de forma proporcional a las posibilidades y medios de cada uno de ellos. Así resulta de lo establecido por el CF en los artículos 76.1 y 143 . El pacto, tal como viene formulado en el convenio regulador es 'contra legem' y, por consiguiente, no puede ser homologado. La actuación de la magistrada de primera instancia es plenamente ajustada a derecho.

Alega la representación de la actora en su recurso que la inconveniencia efectiva del acuerdo para el hijo menor debe ser justificada por el fiscal o el juez y que la no homologación no puede sustentarse en una simple imposibilidad teórica. Y así es, efectivamente, pero es evidente que son las partes las que tienen que justificar plenamente la excepcionalidad de la medida por la que se exonera a un progenitor de contribuir a los alimentos del hijo menor, sin que la carga de la prueba pueda ser exigida al magistrado, que ha de dictar la resolución en base a los elementos fácticos que las partes han incorporado al proceso.

En el caso de autos la única circunstancia que la magistrada tenía para fundar su convicción era la afirmación contenida en el convenio de que no se establecía pensión a cargo de la madre porque nunca la había pagado anteriormente, lo que no solo no puede justificar la exoneración de la obligación de alimentos en el futuro, sino que incluso está describiendo una conducta antijurídica susceptible incluso de ser perseguida penalmente y que, por lo tanto, no puede ser esgrimida como elemento de convicción de que el acuerdo es beneficioso para la menor.

Se ha de destacar, por otra parte, que sucesivamente fue requerida la parte recurrente para que modificase el pacto o explicase razonablemente la justificación del mismo, sin recibir respuesta alguna (es por primera vez con el recurso cuando se pretende justificar la medida).

En consecuencia se ha de concluir que en el caso de autos no concurren los requisitos legales para que el pacto sea aprobado.

TERCERO.-Se alega en el recurso como hecho nuevo el nacimiento de un nuevo hijo, y la imposibilidad de que la madre pueda realizar el pago de la pensión de alimentos que le ha sido impuesta puesto que se encuentra en desempleo, carece de ingresos propios, subsistiendo con las aportaciones de su actual marido, y con la carga de tres hijos más, menores de edad, a los que debe alimentar.

Aun cuando tales alegaciones y la prueba de las mismas debieron realizarse en el momento procesal oportuno en la primera instancia, considera este tribunal que concurren los requisitos el artículo 752.3 de la LEC para que tales hechos puedan tener entrada en el proceso en la alzada, al haber sido acreditado que la recurrente se encontraba ausente de España en las fechas en las que se requirió la subsanación (según consta en las anotaciones de su pasaporte). Además de la carga alimenticia que soporta respecto a los hijos nacidos de su nuevo matrimonio, consta también que la hija Fátima, de 15 años actualmente, alterna las estancias en el domicilio de su padre y en el de su madre, por lo que ésta atiende directamente las necesidades alimenticias de la menor cuando la tiene en su compañía. Si bien lo anterior no puede ser asimilado a una custodia compartida, como alega la actora en su pretensión subsidiaria, sí que pone de relieve que la distribución de la carga alimenticia entre los dos progenitores es proporcional a las posibilidades de los mismos. Es de destacar que el demandado, a pesar de disponer de representación y defensa letrada de oficio, no ha rebatido las afirmaciones de la actora al respecto.

En su virtud, procede la estimación parcial del recurso, distribuyendo la carga alimenticia y estableciendo, en todo caso, la obligación materna de contribuir al 50 % de los gastos extraordinarios de la menor.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora determina la exoneración al recurrente de las costas de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por Doña Covadonga , parte actora, contra la Sentencia de fecha 14.4.2011 y Auto de 27.7.2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de BADALONA , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio establecidas en la sentencia de 17.9.1998, dictada por los tribunales del Reino de Marruecos, reconocida en España por exequatur por Auto de 27.10.2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en cuanto a la obligación que se impone a la actora de pagar 100 € mensuales al demandado en concepto de prestación de alimentos para la hija; y, en su lugar, debemos establecer que subsiste la obligación de la madre de contribuir a los alimentos de la hija común de los litigantes, Fátima, que los prestará atendiendo a las necesidades de la misma cuando resida o visite el domicilio materno en cumplimiento del régimen de visitas establecido, más el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor. En cuanto a costas, no se hace especial declaración por lo que respecta a las devengadas en la sustanciación del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.