Sentencia Civil Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2067/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-10/000141

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2067/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 45/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos y María Esther

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO EIZAGUIRRE AROCENA y IGNACIO EIZAGUIRRE AROCENA

Recurrido/a / Errekurritua: Eugenia , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Bárbara , Joaquina , Tomasa , Enma y Alonso

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA, ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA, ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA, ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA, ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA, ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA y ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA

Abogado/a/ Abokatua: Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA, Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA, Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA, Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA, Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA, Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA y Mª CRISTINA BERACIERTO GOICOECHEA

S E N T E N C I A Nº 78/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de marzo de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 45/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia a instancia de D. Horacio y Dña. María Esther (demandantes - apelantes), representados por el Procurador D. José Eizaguirre Arocena y defendidos por el Letrado D. Ignacio Eizaguirre Arocena, contra Dña. Eugenia , Dña. Bárbara , Dña. Joaquina , Dña. Tomasa , Dña. Enma , D. Alonso y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (demandados - apelados), representados por la Procuradora Dña. Ana María Iruretagoyena Zumeta y defendidos por la Letrada Dña. María Cristina Beracierto Goicoechea, y contra D. Víctor (demandado), declarado en situación de rebeldía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de octubre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 31 de octubre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que, con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por D. Horacio y Dña. María Esther , contra Eugenia , Bárbara , Víctor , Enma , Tomasa , Joaquina , Alonso y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra.

Y ello, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de marzo de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben ser sustituidos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- La representación de D. Horacio y Dª María Esther , en su condición de propietarios de la vivienda localizada en la planta NUM000 del chalet denominado DIRECCION000 , situada en el nº NUM001 de la CALLE000 de Zarautz, y en beneficio de la citada Comunidad de Propietarios, ejercitan una demanda frente a ésta, así como los restantes copropietarios, interesando, en síntesis, que:

1.- Se declare que la planta NUM002 del inmueble constituye elemento común del mismo.

2.- Se declare que su uso y utilización corresponde a los copropietarios del inmueble.

3.- Se declare que los demandados Dª Eugenia , D. Víctor y Dª Bárbara Ara, Dª Joaquina , Dª Tomasa y Dª Enma carecen del derecho a un uso privativo sobre el citado elemento común.

4.- Se condene a los citados demandados a abstenerse de hacer un uso exclusivo y excluyente de dicho elemento.

5.- Se condene a los citados demandados a permitir al resto de copropietarios del inmueble el acceso al interior de dicho elemento a través de la ventana existente en la pared norte del edificio y, singularmente, a retirar los barrotes de hierro instalados en dicha ventana.

El Juzgador de instancia ha desestimado íntegramente la demanda al estimar la excepción de usucapión articulada por los codemandados Dª Eugenia y Dª Bárbara , por entender, en definitiva, que en junio de 2007 las citadas demandadas habían consumado el plazo de posesión con buena fe y justo título para adquirir el dominio del NUM002 controvertido.

La parte actora recurre en apelación la sentencia de instancia e interesa, en primer lugar, su nulidad y, subsidiariamente, su revocación y la estimación de los pedimentos contenidos en su demanda, con condena en costas a la parte contraria.

Las alegaciones en que la parte impugnante fundamenta su recurso son, en síntesis, las siguientes:

1.- La sentencia infringe el art. 218 LEC por falta de exhaustividad y congruencia. En concreto, no realiza ninguna mención del motivo por el que la demanda se dirige frente a la Comunidad de Propietarios, ni menos, la pretensión exacta de sus mandantes respecto a dicha parte. Y, por otra parte, no realiza ninguna valoración, ni análisis, de la posición sostenida por el Sr. Alonso , demandado en su doble condición de propietario y presidente de la Comunidad de Propietarios, no obstante lo cual, se le impone el abono de las costas causadas por estos litisconsortes.

2.- La sentencia de instancia no hace ninguna valoración respecto a la actuación del codemandado D. Víctor , quien se ha allanado a la demanda, no obstante lo cual, se penaliza a sus representados imponiéndoles el abono de las costas causadas por el mismo.

3.- Error en la aplicación de los arts. 1.949 y 1957 del Código Civil : no existe título verdadero para usucapir. El Juzgado de Instancia crea o presume un título, contraviniendo el art. 1954 C.C . Y, por otra parte, la prueba (testifical y pericial) no acredita la existencia de una situación posesoria consumada de las codemandadas, ni siquiera que lo sea a título de dueño.

4.- La solución mantenida por el Juzgador de instancia es generadora de una evidente inseguridad jurídica en la medida en que la consumación de la prescripción adquisitiva valdría también respecto a sucesivos adquirentes de otras viviendas del inmueble, quienes constatarían la existencia registral de un elemento común cual es el NUM002 , pero desconocerían que los propietarios de la planta baja habrían consumado la prescripción ordinaria respecto a dicho elemento común por ganársela a otro propietario que habría accedido a la propiedad de su vivienda y el elemento común en discordia en otro momento histórico.

La representación de Dª Eugenia , Dª Bárbara y Dª Joaquina , Dª Tomasa y Dª Enma se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con imposición de costas al apelante.

Por último, la representación de D. Alonso y de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM001 , Chalet DIRECCION000 , se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurida.

SEGUNDO.-Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, procede analizar en primer lugar los vicios internos de la sentencia que se denuncian y, a cuyo amparo, se interesa que se declare su nulidad.

Los motivos en que la parte apelante fundamenta la nulidad de la sentencia son los relacionados con los números 1 y 2 de las alegaciones de los apelantes expuestas en el fundamento de derecho anterior.

El art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Constituye doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por todas STS de 27 de septiembre de 2011 , 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi(causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Por consiguiente, la incongruencia ha de resultar de la comparación de los postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal (así, entre otras, STS de 16 de marzo de 1990 ).

Por último, constituye igualmente doctrina jurisprudencial consolidada (por todas STS de 4 de diciembre de 2012 ) la que determina que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita, habiéndose declarado también que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito.

Pues bien, en el caso de autos la sentencia de instancia desestima íntegramente las pretensiones de los actores-apelantes, por lo que no cabe sostener que sea incongruente.

Por otra parte, si la parte apelante entendía que la sentencia había omitido algún pronunciamiento (de hecho no se pronuncia sobre la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la Comunidad de Propietarios demandada y el Sr. Alonso ), tenía en su mano la posibilidad de solicitar el complemento de la misma al amparo de lo dispuesto en el art. 215.2 LEC .

Finalmente, debe indicarse que, tal y como dispone el art. 465.3 LEC , si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia, como es el caso, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión objeto del proceso. De lo cual se deduce que, aun cuando la sentencia adoleciera de incongruencia, ello no da lugar a su declaración de nulidad.

Plantea también la parte apelante la nulidad de la sentencia por la incoherencia que se produce entre el allanamiento de uno de los codemandados, D. Víctor , y las consecuencias del mismo, en la medida en que le han sido impuestas las costas causadas por dicho litisconsorte.

Si bien es cierto que la sentencia impugnada no hace referencia alguna al allanamiento del referido codemandado al abordar el pronunciamiento de costas, dicho error dará lugar en su caso a la revocación de la sentencia, pero en ningún caso a decretar su nulidad.

TERCERO.-Como tiene declarado el Tribunal Supremo, así por ejemplo STS de 25 de junio de 2008 , el llamado litisconsorcio pasivo necesario es una figura de construcción eminentemente jurisprudencial regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados en la relación jurídica discutida, cual se requiere para impedir el riesgo de fallos contradictorios. De esta forma dicha excepción se da cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencia de 23 de marzo de 1992 ), lo que exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados en la relación jurídica controvertida ( sentencias de 29 de abril de 1992 ), y ello es así al exigir una comunidad de relación jurídica que albergue ambas acciones (la de los comparecidos en el pleito y la de los no llamados), es decir, una situación de hecho comunitaria, una misma relación jurídica o que tenga un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos ( sentencias, entre otras de 20 de junio , 7 de octubre y 21 de noviembre de 1991 ).

El fundamento de la misma, como expresa la STS 20 de abril de 2009 , se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de audiencia y evitar la indefensión - en el sentido de privación efectiva o material de medios de defensa con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española - de quien ha permanecido ajeno al proceso por causa no imputable a él. En idéntico sentido se pronuncian, entre otras, SSTS de 7 de marzo y 19 de octubre de 2007 .

Finalmente, debe precisarse que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto, ya que en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (así, entre otras, SSTS de 3 de julio de 2001 , 21 de octubre de 2004 y 6 de octubre de 2006 ).

Expuesto lo anterior, la pretensión de los actores-apelantes con respecto al copropietario Sr. Alonso y la Comunidad de Propietarios del chalet denominado DIRECCION000 , situada en el nº NUM001 de la CALLE000 de Zarautz, se dirige a obtener la declaración de que la planta NUM002 del inmueble constituye elemento común del mismo, así como que su uso y utilización corresponde a los copropietarios del inmueble (sin petición de condena alguna, ni reclamación en el sentido de que por los mismos se deba autorizar la ampliación del hueco-ventana del espacio controvertido), cuestiones ambas que afectan a los citados codemandados, independientemente del interés que les suscite la cuestión, puesto que, en modo alguno, resulta irrelevante que se declare que un determinado elemento tenga o no carácter común o su uso corresponda a todos o algunos de los copropietarios del inmueble.

Por consiguiente, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación pasiva invocada por los mismos, porque su llamada al procedimiento estaba plenamente justificada para constituir válidamente la relación jurídico-procesal.

CUARTO.-La acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el art. 348 C.C . Son presupuestos de la citada acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido', cuya 'carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador (en este sentido, entre otras, SSTS 30 de junio de 2011 y 19 de julio de 2012 ).

Para determinar el carácter común o privativo del NUM002 habrá de estarse en primer y preferente lugar a lo establecido en el título constitutivo, que en este concreto supuesto se encuentra integrado en la escritura de división y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal.

No resulta controvertido que la escritura de configuración del régimen de propiedad horizontal otorgada el 28 de noviembre de 1988 define como elemento común del inmueble la planta NUM002 sin indicación alguna de que su uso se atribuyese con carácter exclusivo al titular de ningún piso. Con independencia de que en el borrador de la escritura se adjudicase a la planta baja de la casa el NUM002 o bodega subterránea, es lo cierto que la escritura que finalmente aprobaron las partes no lo contemplaba así, sin que ninguno de sus otorgantes decidiera modificarla o 'corregirla' con posterioridad, por lo que no puede hablarse en ningún caso de la existencia de un error 'notarial' que da lugar a un error 'registral'.

Bien es verdad que entre los modos de adquirir la propiedad reconocidos en nuestro Código Civil se encuentra la prescripción adquisitiva o usucapión, institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de derecho lo que solo era un mero hecho y que descansa en la posesión de las cosas en concepto de dueño en forma pública, pacífica y no interrumpida por el tiempo determinado en la Ley, que puede ser ordinaria o extraordinaria, según concurra o no en el usucapiente justo título, que conforme al art. 1.952 del Código Civil es aquél que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y que concretamente se regula en los artículos 1.930 y siguientes del mencionado cuerpo legal, siendo así que, en lo que respecta a los bienes inmuebles, es el art. 1.957 C.C . el que contiene la regulación pertinente.

Así, el art. 1.930 C.C . dispone que 'Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales' y especificando el art. 1.940 que 'Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley', tiempo este que es el señalado en el art. 1.957 , según el cual 'El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título', aún cuando también es lo cierto que se puede adquirir la propiedad mediante un plazo superior de prescripción, determinado en el art. 1.959 , el cual señala por su parte que 'Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el art. 539'.

También otros preceptos del Código Civil aclaran los requisitos de forma de la posesión, pues en concreto el art. 1.941 dispone que 'La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida', el art. 1.950 , por su parte, prevé que 'La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio', especifica el art. 1.951 que 'Las condiciones de la buena fe exigidas para la posesión en los arts. 433 , 434 , 435 y 436 de este Código son igualmente necesarias para la determinación de aquel requisito en la prescripción del dominio y demás derechos reales', aclara el art. 1.952 que 'Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate' y añaden por último el art. 1.953 que 'El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido' y el 1.954 que 'El justo título debe probarse; no se presume nunca'.

A efectos de posesión en concepto de dueño, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarado (así, entre otras, STS 28 de noviembre de 2008 ) ' que a) no puede fundarse en una mera presunción ( STS 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000 ); b) no es un concepto subjetivo ( SSTS 20 de noviembre de 1964 , 6 de octubre de 1975 , 16 de mayo de 1983 , 19 de junio de 1984 , 5 de diciembre de 1986 , 10 de abril de 1990 , 17 de julio de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 28 de junio de 1993 , 6 de octubre de 1994 , 18 de octubre de 1994 , 25 de octubre de 1995 , 7 de febrero de 1997 , 10 de febrero de 1997 , 16 noviembre 1999 ), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí ( SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 , 16 de febrero de 2004, rec. 958/1998 ), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] ( STS 18 de septiembre de 2007, rec. 4080/2000 ); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini, un elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ). C) Este elemento objetivo o causal se describe, en diversas sentencias de esta Sala, como realización de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» ( SSTS de 3 de octubre de 1962 , 16 de mayo de 1983 , 29 de febrero de 1992 , 3 de julio de 1993 , 18 de octubre de 1994 , 30 de diciembre de 1994 , 7 de febrero de 1997 , 17 de mayo de 2002, rec. 1201/1998 ); «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» ( STS de 3 de junio de 1993 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( STS de 30 de diciembre de 1994 ); realización de «actuaciones exteriores de efectivo titular dominical» de carácter no clandestino ( STS de 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que «el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño» ( SSTS de 24 de marzo de 1983 y 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que «que el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario» ( STS de 9 de julio de 2001, rec. 1598/1996 ); «actuación fáctica y ostensible» ( STS 13 de diciembre de 1982 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( STS de 30 de diciembre de 1994, rec. 24/1992 ).' el artículo 447, «impone necesaria prueba de que el poseedor no es mero detentador y sí precisa un plus de la actividad de tenencia material en cuanto los actos posesorios no han de ser equívocos, sino que han de manifestarse externamente al tráfico como efectivos actos de dominio -'in nomine propio'- para lo que no es suficiente la mera intención ni el acto volitivo interno de querer o creer'.

En el caso de autos, las codemandadas Dª Eugenia y Dª Bárbara no se limitaron en su contestación a la demanda a alegar la excepción de prescripción en la medida en que interesaban del Juzgado de Instancia un pronunciamiento expreso declarando que las mismas eran propietarias exclusivas de la planta NUM002 o, subsidiariamente, tenían derecho al uso exclusivo de la misma, procediendo a la rectificación del Registro de la Propiedad de Azpetia, pretensión que no podía tener cabida, puesto que, conforme al art. 406 LEC , sólo resulta admisible la reconvención expresa. No obstante lo anterior, es lo cierto que el Juzgador de instancia no ha dado respuesta a la pretensión de las codemandadas y éstas se han aquietado con ello al no impugnar la sentencia.

Si bien es cierto que la codemandada Dª Eugenia adquirió el inmueble en pro indivisojunto con su esposo el 11 de mayo de 1965, esto significa que era titular de un porcentaje de propiedad del inmueble del 43%, pero sin que tuviera la posesión en concepto de dueño con carácter exclusivo de ninguno de los espacios que conformaban el mismo y cuando, posteriormente, se produjo la constitución de la propiedad horizontal en el año 1988 se dejó expresamente señalado que el NUM002 sería elemento común, sin que tampoco conste que, con posterioridad a dicha fecha, aquélla u otros hayan realizado actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, acreditativos de su dominio sobre el espacio controvertido, pues una cosa es que hayan poseído el referido espacio, al que se accede únicamente desde su vivienda, y otra que dicha posesión lo haya sido en concepto de dueño.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia impugnada a los efectos de estimar la acción declarativa de dominio ejercitada por los actores en beneficio de la Comunidad de Propietarios del chalet denominado DIRECCION000 , situada en el nº NUM001 de la CALLE000 de Zarautz en todos sus términos, pues si bien es cierto, tal y como se ha expuesto, que el único acceso practicable al espacio controvertido se encuentra en el espacio privativo de las codemandadas, ello no conlleva un derecho de uso exclusivo que debía haber sido reconocido en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal.

Sin embargo, la estimación de las acciones declarativas no debe llevar aparejada la estimación íntegra de las acciones de condena ejercitadas. Una cosa es que se declare que el elemento controvertido es común, por lo que, a falta de cualquier indicación en contrario, su uso corresponde a todos los copropietarios y, por tanto, los demandados carecen de acción para modificar su configuración y, en especial, para instalar barrotes de hierro en la ventana del NUM002 donde antes no existían, y otra distinta es que se condene a los demandados a permitir al resto de copropietarios el acceso a su interior a través de dicha ventana, puesto que, tal y como se desprende de las fotografías y croquis existentes en el informe elaborado por el perito de designación judicial Sr. Miguel , el referido hueco sirve de entrada de luz y ventilación, pero no constituye un acceso, ni permite acceder al mismo con accesibilidad normal. Cuestión distinta es que la Comunidad de Propietarios demandada adopte en su caso las decisiones oportunas para habilitar desde el exterior un acceso practicable al referido elemento común que facilite su uso por todos los copropietarios, lo que constituye una cuestión ajena a lo debatido en el presente procedimiento.

QUINTO.-La estimación del recurso determina, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo.

Por lo que respecta a las costas de primera instancia, la estimación parcial de la demanda respecto de los codemandados Dª Eugenia , D. Víctor y Dª Bárbara , Dª Joaquina , Dª Tomasa y Dª Enma , determina que no se impongan a los mismos las costas derivadas del procedimiento (si bien el codemandado D. Víctor presentó escrito allanándose a la demanda, no lo hizo en forma, esto es, mediante escrito presentado por procurador y suscrito por letrado, por lo que no cabe atender al mismo y, de hecho, fue declarado en situación procesal de rebeldía).

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Horacio y Dª María Esther contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2012 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia en autos número 45/2010, REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta una nueva sentencia por la que:

1.- Se estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Horacio y Dª María Esther contra D. Alonso y la Comunidad de Propietarios del chalet denominado DIRECCION000 , situada en el nº NUM001 de la CALLE000 de Zarautz y se declara que:

1.1.- La planta NUM002 del inmueble denominado DIRECCION000 , situada en el nº NUM001 de la CALLE000 de Zarautz constituye elemento común del mismo.

1.2.- Como tal elemento común, su uso y utilización corresponde a los copropietarios del inmueble;

con expresa imposición a los citados demandados de las costas causadas.

2.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Horacio y Dª María Esther contra Dª Eugenia , D. Víctor y Dª Bárbara , Dª Joaquina , Dª Tomasa y Dª Enma y se declara que:

2.1.- La planta NUM002 del inmueble denominado DIRECCION000 , situada en el nº NUM001 de la CALLE000 de Zarautz constituye elemento común del mismo.

2.2.- Como tal elemento común, su uso y utilización corresponde a los copropietarios del inmueble

2.3.- Los demandados carecen del derecho a un uso privativo sobre el citado elemento común

Y se condena a los citados demandados a retirar los barrotes de hierro instalados en dicha ventana, absolviéndoles de los restantes pedimentos dirigidos contra ellos en el escrito de demanda, sin expresa imposición de costas.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Horacio y Dª María Esther el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.