Sentencia Civil Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 397/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00078/2013

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 397/12

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 272/11

Órgano de origen: 1ª INSTANCIA Nº 1 DE GUADALAJARA

APELANTE-DEMANDADOS: Valeriano , Sandra

Procurador: JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR

Abogado: LUIS MIGUEL ESCARPA POLO

APELANTE-DEMANDANTE: BLAS SAN MIGUEL, S.L.

Procurador: FRANCISCA ROMÁN GÓMEZ

Abogado: BERNABE UTRERA VALERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 78/13

En Guadalajara, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 272/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 397/12, en los que aparece como parte apelante- demandada, D. Valeriano y Dª Sandra , representados por el Procurador de los tribunales D. JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR y asistidos por el Letrado D. LUIS MIGUEL ESCARPA POLO,y como parte apelante-demandante, BLAS SAN MIGUEL, S.L. representada por la Procuradora de los tribunales Dª FRANCISCA ROMÁN GÓMEZ y asistida por el Letrado D. BERNABE UTRERA VALERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 19 de junio de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida a instancia de Blas San Miguel, S.L., representada por el Procurador Sra. Román Gómez y asistida por el Letrado Sr. Bernabé Utrera Valero contra D. Valeriano y Dª Sandra , representados por el Procurador Sr. Sánchez Aybar y asistida por el Letrado Sr. Luis Miguel Escarpa Polo debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 13.638 euros, incrementada en el interés legal.= En materia de costas no se hace especial pronunciamiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Valeriano y Dª Sandra , así como por la de BLAS SAN MIGUEL, S.L., se interpusieron recursos de apelación contra la misma; admitidos, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanciaron los recursos por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, en cuanto no se opongan a los que siguen, los de igual clase de la resolución apelada.

Resumen de antecedentes. Aparecen perfectamente descritos en el fundamento de derecho primero de la resolución apelada. Los exponemos para comprender adecuadamente los motivos del recurso de apelación y los razonamientos de esta Sala, a saber, el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad derivada de la ejecución de un contrato de obra para la construcción de una vivienda sin que existiera, por escrito, ni contrato de arrendamiento de obra, ni presupuesto. La parte actora valorando lo ejecutado en la cantidad de 309.875 € y descontando lo satisfecho hasta el momento (231.877 €) reclama la diferencia ascendente a 69.546 €.

Los demandados sostienen por el contrario que ambas partes decidieron de común acuerdo nombrar un tasador y acatar la valoración que efectuara; que la referida tasación fue realizada por la empresa Tinsa y ascendió a 245.515 € a los que habría que añadir determinados gastos de cerrajero, la mitad del importe satisfecho por la elaboración del informe, repasos y remates de lo mal ejecutado y subsanación de humedales lo que supuso 23.727 € que, sumados al valor de lo satisfecho, daría lugar a un saldo a su favor de 10.089 euros que no se reclaman.

El juez estima parcialmente la demanda condenando a la propiedad a satisfacer la cantidad de 13.638 € siendo dicho pronunciamiento frente al que se alzan ambas partes en litigio a través de los recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO.-Recurso de apelación deducido por D. Valeriano y Dª. Sandra .

Enunciación del primer y segundo motivos del recurso de apelación. Con la fórmula incongruencia omisiva al no haberse practicado por el juzgador la liquidación de la obra interesada pese a la existencia de deficiencias en la ejecución y partidas no ejecutadas, cuestiona igualmente- consecuencia de lo anterior y de lo que a su entender debió suponer la íntegra desestimación de la demanda-, el pronunciamiento en cuanto a costas recaído en la instancia.

(i).- Convienen los apelantes con el razonamiento del juez cuando explica que ante la discrepancia surgida entre las partes en cuanto al precio de la obra efectivamente ejecutada por la contrata, acordaron que la liquidación fuera realizada por un tercero ajeno a los intereses de ambos, y convienen igualmente en que dicho tercero (Tinsa) elaboró el preceptivo informe en el que se estableció que el valor de la obra realmente ejecutada ascendía a la cantidad de 245.515,66 euros de suerte que la suma que inicialmente adeudarían los ahora recurrentes- atendidos los pagos que fueron realizados- alcanzaría la suma de 13.638 euros. La discrepancia de quienes recurren radica en que el juzgador no haya 'liquidado la obra' tomando en consideración los desembolsos que, además, hubo de realizar la propiedad propiciando (por resultar los mismos superiores a los 13.638 euros más arriba señalados), que no resulte procedente un pronunciamiento de condena en su contra. Su alegato se sustenta en la invocación de contrato incumplido o defectuosamente cumplido (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus) vertidos en la contestación a la demanda que, conforme a notoria jurisprudencia que se cita en el recurso, necesariamente impone la liquidación de la obra sin necesidad de reconvención.

(ii).- Nos dice el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC '.

(iii).- Convenimos con el recurrente en que cuando se trata de hacer valer incumplimiento contractual atinente a vicios o defectos de la cosa construida basta con oponer la excepción comentada para que, sin necesidad de reconvención, se 'liquide' la obra determinándose el importe de lo mal hecho. Sin embargo si examinamos la contestación a la demanda comprobamos que la estrategia procesal de los demandados-articulada además de forma enteramente correcta-, no es la que ahora se pretende en su escrito de recurso. Nos explicamos. Lo que se dice en la contestación a la demanda es que las partes primeramente pactaron someter a la decisión de un tasador la valoración de la obra efectivamente ejecutada. A partir de ello el argumento básico de la contestación a la demanda es la sumisión de las partes al acuerdo de liquidación con la intermediación de un tercero y así se desprende del alegato principal contenido en la fundamentación jurídica. La excepción de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso se articula subsidiariamente al anterior. Esto es, para el caso de que no se estimara vinculante aquel acuerdo y el informe elaborado por el tasador, se aduce la incorrecta ejecución de la obra. Ahora bien desde el momento en el que el juzgador acoge su argumento principal no puede sostenerse-como pretenden los recurrentes-, que además se examine por el juez la excepción de cumplimiento defectuoso toda vez que lo efectivamente ejecutado 'vale' lo que se fija en el informe del tasador. Las restantes partidas con las que se pretende incrementar la cantidad a deducir deben exigirse de forma autónoma como además-insistimos que de forma correcta-hacen los demandados en su contestación. Dicha contestación a la demanda se estructura de forma coherente, a saber, en primer lugar habrá de estarse a lo pactado, subsidiariamente y de no admitirse por el juez dicho alegato se invoca incumplimiento del contrato o cumplimiento defectuoso y, autónomamente, se esgrime compensación de determinadas partidas. Si fuera como ahora pretenden los apelantes y la 'exceptio' hubiera de ser examinada en cualquier caso se estimara o no la petición principal, carece de sentido que además se invocara en tercer lugar la compensación pues lo que con ella se pretende hubiera sido obtenido por la propiedad con el segundo de sus alegatos. Por todo lo anterior en su conjunto considerado la liquidación que pretenden quienes apelan habría de producirse al cobijo de la compensación que señalan, en ningún caso y por las razones expuestas, en mérito a una excepción que por haberse acogido la petición principal no ha de ser abordada por el juez. Lo anterior provoca la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso y nos introduce en el siguiente concerniente en este caso a si la compensación fue o no correctamente articulada.

Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Formulado como 'improcedencia del rechazo de la compensación' sostienen los recurrentes la posibilidad de invocar, también la compensación judicial, por vía de excepción.

(i).- Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Audiencia Provincial la que a continuación exponemos. Tiene establecido la S.A.P. de Barcelona de 22 de Marzo de 2004 '... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 Marzo 1.988, 24 Abril 1.999, 14 Marzo 2002)...'. De lo expuesto resulta que en ámbito de la compensación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial'.

Aclarada pues la forma de oponer la compensación y tomando en consideración lo prevenido en el artículo 408 de la LEC , se trata ahora de decidir qué compensación es la que recoge dicho precepto. A los fines de clarificar la cuestión que se examina puede citarse pues analiza de forma magistral, a juicio de la Sala, la problemática introducida por el artículo 408 de la LEC , se decía que puede citarse la S.A.P. de Guipúzcoa de fecha 7 de febrero del año 2.006 . Se dice en la misma 'La Sala, tras el examen de la cuestión litigiosa, concluye:

-Lo que la apelante pretende vía oposición, es la compensación de la cantidad que el actor reclama en su demanda con lo que ella entiende le debería vía indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento parcial o defectuoso del contrato de obra.

La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º . Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal.

La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos.

La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción.

El artículo 408-1º de la L.E.C , ha introducido una novedosa regulación, al establecer que, si el demandado alegare la existencia de un crédito compensable, aún cuando se pretenda la absolución, se le dé traslado al actor en la forma prevenida para la reconvención en el artículo 407 .

Sentada la anterior doctrina, la Sala concluye:

-Que el demandado no reclama un derecho de crédito que ostenta frente a la entidad actora, sino la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del contrato de ejecución de obra, que implica:

-Examinar y declarar que ha existido el incumplimiento imputable al contratista.

-Que ello sólo es posible mediante el ejercicio de la acción oportuna en aras a obtener un reconocimiento judicial explícito, vía reconvención.

Por ello, en la forma en que ha sido planteado el debate procesal, no puede concluirse que la demandada ostente un derecho de crédito líquido, vencido y exigible y por lo tanto compensable, por razón del incumplimiento contractual del actor, pues primero sería preciso declarar su existencia y luego proceder a su compensación, todo ello a través de la oportuna reconvención'.

En igual sentido tiene declarado la A. P. de Madrid en su Sentencia de fecha 3 de noviembre del año 2.005 que 'la compensación, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil , una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada'.

En conclusión la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda o por vía de reconvención cuando sí lo haga, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos (normalmente la liquidez) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado.

Tal es también el criterio del TS en su reciente Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala 'Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice' ( SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito'. Por otra parte la misma Sentencia bien directamente, bien por remisión a lo razonado en la resolución de la Audiencia Provincial (Sección 9ª de la AP de Madrid) establece qué debe considerarse como crédito vencido, líquido y exigible señalando que desde luego no tiene tal carácter, por mucho que se cuantifique en la contestación a la demanda aquel que no ha sido admitido por el actor. Dice el TS 'Ante todo, porque la sentencia recurrida no dice lo que señala el recurso, por lo que el razonamiento de apoyo cae por su base. La sentencia tiene apoyo en el hecho de que la fijación de la cuantía y la determinación misma de la existencia de la deuda no puede derivar de la mera apreciación subjetiva del acreedor. Otra cosa sería - y es lo que apunta la sentencia- si las minutas hubieran sido aceptadas por el cliente. O, como también dice la sentencia, en otro pasaje, si se hubieran fijado mediante la intervención de los órganos del Ilustre Colegio de Abogados, o por medio de una decisión de los Tribunales en otro procedimiento, o incluso en éste, lo que requiere una petición que no se ha formulado y una prueba que ni siquiera se ha propuesto', se entiende que la fijación en éste a través de la petición que no se ha formulado alude a la reconvención. Para finalizar insiste nuestro Alto Tribunal al señalar que 'La propia Sala de instancia ha destacado que, en efecto, cabe oponer la compensación por vía de excepción, lo que constituye doctrina jurisprudencial consolidada. Pero la cuestión no radica en este punto, sino en determinar si la deuda cuya existencia se opone ha de reunir las condiciones que señala el artículo 1196 del Código civil en el momento de iniciarse el litigio y, en consecuencia, en apreciar si en tal momento el crédito que opone el demandado se encuentra vencido, es exigible y tiene cuantía determinada, es decir, es líquido. Si, por hipótesis, estuviéramos ante un crédito que reuniera tales condiciones, la mera oposición de ese crédito por vía de excepción sería bastante, sin necesidad de formular reconvención explícita. Pero la Sala, con acierto, entiende que el crédito carece de una cuantía determinada, pues la mera formulación de la minuta por el Abogado demandado no es bastante para fijarla, en un supuesto en el que, además, los servicios que se minutan sólo han sido reconocidos en parte; y, aunque hubiera podido ser fijada la cuantía en este mismo procedimiento, ello requiere la formulación de un pedimento que el demandado no ha verificado. Tal es la razón de que no se acepte la compensación que se opone, y la razón de que no tenga viabilidad este motivo'.

En los mismos términos, la STS de fecha 6 de noviembre del año 2.008 cuando en relación con la compensación que se había opuesto por vía de excepción en la contestación a la demanda y se defendía en el recurso la procedencia de dicha actuación, por tratarse de compensación judicial y haberse pretendido únicamente la desestimación de la demanda sin reconvenir respecto del exceso, sostiene el Alto Tribunal que 'La compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor, cuyo último requisito no ha sido utilizado en este caso'.

(ii).- Desde cuanto antecede y toda vez que la compensación pretendida por los demandados aparecía sustentada en un crédito cuya realidad e importe precisaba del proceso, hemos válidamente de concluir que se trataba de una compensación judicial y por consiguiente precisaba de reconvención para hacerla valer, resultando por ello acertada la decisión del juez- si bien por las razones más arriba apuntadas-, con la consiguiente desestimación de este tercer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Recurso de apelación de Blas San Miguel S.L.

Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin concreta formulación sostiene la contrata recurrente que el objeto de la impugnación quedará reducido a la cantidad de 32.436,58 euros que se corresponden con el importe de exceso de estructura que hubo de ejecutar al advertirse con ocasión del estudio geotécnico realizado, que había de profundizarse 4 metros más para buscar el terreno firme donde apoyar la edificación, importe éste más arriba señalado que se habrá de adicionar- dice la mercantil apelante-, a la cantidad de 13.638 euros ya reconocidos en la sentencia apelada. Discrepa también de la aplicación por el juzgador del articulo 1593 del CC en cuanto contempla el supuesto de obra contratada a precio alzado o cerrado. Sigue diciendo que habiéndose acreditado en las actuaciones la existencia del exceso de estructura provocado por la necesidad de rellenar el hueco existente consecuencia de la calidad del terreno, dicho exceso de estructura deberá ser abonado por la propiedad.

(i).- La calificación de un contrato de obra a tanto alzado o por unidad de medida dependerá de cómo hayan pactado las partes el pago del precio, siendo éste campo natural donde juega la autonomía de la voluntad ex art. 1.255 C.C . Así, la sentencia de la AP Madrid de 12-11-2008 señala que el contrato de obra «a tanto por unidad de medida o por piezas ejecutadas» exige como elemento constitutivo de su naturaleza que las partes lo hayan previsto expresamente, constituyéndose así esta previsión contractual expresa en un requisito determinante para la existencia de esta modalidad contractual y la aplicación consiguiente del art. 1.592 C.C . Ahora bien, si lo que se pretende alegar es que las partes firmaron un contrato de obra a tanto alzado conforme a la regulación del articulo 1.593 del Código Civil , es fundamental que se acredite la existencia de un presupuesto cerrado con la fijación de un precio global para la ejecución de la obra en cuestión, que es el elemento que caracteriza este contrato y lo diferencia del de unidad de medida, donde el precio se satisface por cada pieza ejecutada y entregada de la total obra a realizar.

(ii).- En el supuesto que se somete a nuestra revisión no resulta aplicable el artículo 1593 del CC toda vez que no se constata la existencia de un presupuesto cerrado con la fijación de un precio global para la obra ejecutada.

(iii).- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. De acuerdo con Asencio Mellado, la disponibilidad probatoria consistiría en que una de las partes posee en exclusiva un medio de prueba idóneo para acreditar un hecho, siendo imposible para la otra parte acceder a él. Por su parte, el principio de facilidad --con un alcance más amplio que el anterior-- exige tener en cuenta la existencia de trabas que dificulten a una de las partes la práctica de un medio de prueba, mientras para la otra parte ésta resulta más fácil o cómoda. Estos criterios pueden suponer que, en un caso concreto, se modifique la regla general de distribución de la carga de la prueba, a fin de evitar, como se ha señalado, situaciones de indefensión, lo que conduce a lo que Guasp denominaba un «sano casuismo», no sólo aconsejable, sino necesario. La doctrina procesalista, con la finalidad de poner cierto orden en la distribución de la carga de la prueba, ha recurrido a clasificar los hechos de diversas maneras, atribuyendo su prueba al demandado o al demandante.. La más extendida de estas clasificaciones es la que distingue entre hechos constitutivos (los que fundamentan fácticamente la pretensión o, si se quiere, los que constituyen el presupuesto de derecho que se reclama), impeditivos (los que impiden el nacimiento de la relación jurídica o del derecho cuya existencia alega el demandante), extintivos (los que evitan que la relación jurídica perdure en el tiempo) y excluyentes (los que en virtud de ciertas normas apoyan un derecho que permite oponerse a la pretensión). La prueba de los hechos constitutivos le correspondería al demandante mientras que la prueba del resto correría a cargo del demandado. A esta clasificación se le ha criticado su carácter relativo, esto es, la imposibilidad de saber con independencia de la relación jurídica debatida la pertenencia de un hecho a una de las categorías señaladas. Para superarlo tales categorías no pueden establecerse con carácter estático, sino que han de ser examinadas desde el punto de vista de las circunstancias concurrentes en la concreta pretensión deducida para saber qué hechos son constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes, o son condiciones generales o específicas, normales o excepcionales. Así pues la distribución de la carga de la prueba ha de hacerse en atención a los hechos que fundamentan las respectivas pretensiones, esto es, cada parte tiene la responsabilidad de probar los hechos que conforman el supuesto de hecho de la norma que le es favorable.

(iv).- Corresponde pues acreditar a la parte actora ahora recurrente no solo la existencia de ese aumento o exceso de obra, sino y también que su ' valor ' es aquel que se fija en la demanda y ahora se reitera en el recurso ascendente a la cantidad que ' ut supra' hemos indicado. Así las cosas la partida no aparece contemplada en el informe elaborado por Tinsa con el que la mercantil apelante- salvo en el particular que ahora nos concierne-, consiente en esta alzada. Esto es, admite el contenido de dicho informe mas pretende adicionar la partida que examinamos. La razón ofrecida por la contrata- tratarse de una partida de obra oculta- no la reputamos suficiente para descartar el informe de Tinsa como criterio a seguir a la hora de fijar el valor de la obra. Dicho en otros términos el hecho de que se trate de obra oculta que en principio no se valora en el informe no significa que hayamos de desechar la valoración realizada por D. Faustino , pues como reconoce la propia recurrente, aunque su cometido no contemplaba dicha obra oculta sí incluyó otras partidas de esta naturaleza. Llegados a este punto es lo cierto que este último técnico no solo no recoge el concepto que revisamos sino que sostiene en el acto del juicio que tampoco se le proporcionó la documentación que sustentaría el importe que se reclama (albaranes, facturas). Esto es, no se le facilitó documentación alguna que le permitiera comprobar la realidad del hecho y, lo que es más importante, el verdadero importe de los trabajos que en su caso hubieran sido ejecutados.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado y correspondiendo probar a la mercantil aquí recurrente no solo la realidad de los trabajos por los que reclama, sino y sobre todo, que el importe de los mismos asciende a la cantidad que pretende, y toda vez que este último extremo no resulta enteramente constatado, desestimaremos el motivo.

Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que el precedente se denuncia ahora incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el juzgador de procedencia respecto de la petición de condena al abono de los intereses desde la presentación de la demanda como postulaba el recurrente.

(i).- Dice la STS de fecha 26 de octubre del año 2.010 '«El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).'

(ii).- En nuestro caso habiendo concedido el juzgador 'el interés legal' sin especificar que lo fuera desde la intimación judicial, llano es colegir que ha desestimado la petición de la mercantil en el particular que nos ocupa con criterio, además, que compartimos plenamente en esta alzada por resultar de aplicación- en este supuesto- el principio in illiquidis non fit mora pues la finalidad del proceso no ha sido liquidar una deuda incuestionablemente existente, sino dilucidar primeramente la realidad y certeza de la misma, y cuantificarla después.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC , las costas de la alzada se impondrán a los recurrentes al haberse desestimado los recursos de apelación interpuestos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Valeriano , Dª. Sandra y por la mercantil Blas San Miguel S.L., contra la sentencia de fecha 19 de junio del año 2.012 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 1 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo a los recurrentes las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.