Sentencia Civil Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 217/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000078/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 22 de abril de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 217/2012, derivado de los autos de Modificación de Medidas Definitivas. nº 395/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona; siendo parte apelante, el demandado, D. Alfonso , representado por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistido por el letrado D. JOSÉ EUGENIO ORTIZ FLORES y parte apelada, la demandante, Dª Tomasa , representada por el Procurador D: RICARDO BELTRAN GARCIA y asistida por la Letrada Dª RUTH MIRIAM PERALES GÓMEZ y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 395/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Beltrán García en representación de Dª Tomasa contra D. Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Imirizaldu Pandilla debo acordar las siguientes medidas personales y patrimoniales :

1. La menor Marisa , quedará bajo la guardia y custodia de Dª Tomasa , sin perjuicio del derecho a la patria potestad que será compartida por ambos progenitores.

2. No procede establecer un régimen concreto de estancias y visitas entre el Sr. Alfonso y su hija pudiendo verse cuando ambos lo decidan, sin que ni su padre pueda forzarle a reunirse o comunicarse con él, ni la Sra. Tomasa obstaculizar la libre iniciativa de su hija para contactar con su padre por cualquier medio a su alcance.

3. El Sr. Alfonso deberá abonar mensualmente a la Sra. Tomasa en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 200 euros mensuales, durante doce mensualidades, que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC. La cuantía señaladas deberá ingresarse por el mismo, en los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe aquella.

Los gastos extraordinarios y necesarios que puedan surgir en un futuro, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado. A estos efectos se considera como tales gastos extraordinarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha tales como el material escolar y los libros de texto que se devenguen al inicio de cada curso, y clases particulares si fueran necesarias para al superación de los mismos. Los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios pero que no sean necesarios en el sentido previsto, tales como actividades extraescolares, campamentos de verano u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando existe acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de 10-15 días se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Alfonso .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Tomasa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 217/2012 , habiéndose señalado el día 26 de octubre de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, formulada frente a D. Alfonso , la representación procesal de Dña. Tomasa solicitó del Juzgado:

'Dicte resolución acordando el establecimiento de las siguientes MEDIDAS:

1) Guardia y custodia a favor de la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2) Un régimen de visitas a favor del padre, sin perjuicio de tener en consideración la voluntad de la hija dada la edad que tiene en la actualidad, consistente en:

a) El padre disfrutará de la compañía de su hija los fines de semana alternos, recogiéndola en el domicilio en que conviva con la madre los viernes a las 18 horas de la tarde, y reintegrándola al mismo domicilio el domingo a las 8 de la noche.

b) Asimismo, se establezca que en época de vacaciones estivales (meses de julio y agosto), el padre disfrutará un mes de la compañía de su hija.

c) En cuanto a los períodos de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se dividirán en dos períodos, que, respecto de la Navidad, comprenderán desde el 23 al 30 de diciembre y del 31 al 6 de enero.

d) La distribución de otros períodos vacacionales que pudiera haber, tales como Fiestas de la Localidad, Carnavales, etc, distintos a los mencionados se repartirán según acuerdo de los padres.

En los períodos vacacionales, el padre indicará a la madre el lugar donde se encuentra con los hijos.

En caso de discrepancia respecto a cualquier aspecto del régimen de vistas, la madre tendrá opción a elegir los años cuya terminación sea impar y el padre aquellos que sean pares.

3) Que se fije, como contribución en concepto de alimentos para la hija, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350), pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente, conforme a las variaciones que pueda sufrir el IPC.

4) El pago de los gastos extraordinarios a los que hemos hecho mención en el cuerpo de este escrito, en partes iguales por cada uno de los progenitores.

5) Se prohíba al padre, bajo apercibimiento de incurrir en un delito, que durante los períodos que corresponda tener consigo a la menor, abandone el territorio nacional sin solicitar permiso al otro progenitor o al Juzgado.

Todo ello, con imposición de costas.'

Por su parte, el demandado se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, las excepciones de inadecuación del procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda, solicitando de

'1º.-Desestimar la demanda interpuesta, puesto que no han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse el Auto de 17/12/01.

2°.-Alternativamente, desestimar la demanda interpuesta, estableciendo los siguientes efectos civiles:

1º.- Confiar a Don Alfonso la GUARDA Y CUSTODIAdel la hija menor Marisa , al ser el padre la mejor opción de guarda y custodia, siendo la patria potestad ejercida por ambos progenitores, debiendo contribuir la madre a los alimentos de la hija en la cantidad de trescientos cincuenta euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones que pueda sufrir el IPC y concediéndose un régimen de comunicaciones materno filial idéntico al solicitado en el siguiente punto a favor de nuestro representado.

2°.-- Si se concede la guardia y custodia de la menor a la madre, procede fijar el siguiente régimen de COMUNICACIÓN PATERNO FILIAL:

1º.-Al haber fijado Doña Tomasa su domicilio en Pamplona y tener nuestro cliente fijado el suyo en Ceuta, a nuestro patrocinado le resulta materialmente imposible tener a la menor, Marisa , en su compañía en fines de semanas alternos, por lo que venimos a interesar que se le permita ver a su hija los fines de semana que le permita su situación familiar y económica con las siguientes obligaciones para el padre:

-Avisar a la madre con diez días de antelación.

-Que no sean dos fines de semana consecutivos a no ser que sean vacaciones de verano.

- El padre deberá recoger y devolver a los hijos en el domicilio que designe la madre en cada momento.

2°.- AlPor lo que respecta a las vacaciones de verano, la menor podrá permanecer en compañía del padre durante un mes, Agosto o Julio, correspondiendo el mes de julio al padre en años pares y agosto en años impares.

Las entregas y recogidas se verificaran a las 10:00 horas del día de inicio del periodo hasta las 20 horas del día que finaliza.

B/ En cuanto a las vacaciones de Navidad,también constarán de dos bloques, el primero desde las diez horas del día veintidós de diciembre hasta las siete de la tarde del día treinta y uno de ese mismo mes y el segundo bloque se extenderá desde las siete de la tarde del treinta y uno de diciembre hasta las 14:00 horas del día seis de enero. Corresponderá al padre la primera mitad del bloque en años pares y segunda en años impares.

C/ Las vacaciones escolares de Semana Santatambién se distribuirán por mitad, estando la hija con el padre la primera mitad en años pares y segunda mitad en años impares.

D/ El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación epistolar, telegráfica, telefónica y vía correo electrónico y redes sociales con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

E/ El Cualquiera de los padres que durante los períodos vacacionales traslade a la menor de un lugar a otro desconocido, lo comunicará al otro y le dará también el teléfono si lo hubiere y dirección completa.

F/ En caso de enfermedad de la hija, la madre -en su caso el padre, si la hija estuviera con él- deberá comunicarlo al otro progenitor, permitiendo visitarla en su domicilio, y en todo caso deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.

G/ Que los padres interpreten el futuro fallo tomando siempre en consideración el interés y protección de la menor, y evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto de la hija hacia ambos progenitores.

3º. CONTRIBUCION DEL PADRE A LOS ALIMENTOS DE LA HIJA.

1º.-Respecto a los alimentos para la hija, el padre a día de hoy no puede satisfacer cantidad alguna al estar en situación de desempleo percibiendo un subsidio de desempleo de 426 que se le termina el 15/11/11 y tener dos hijas de una nueva relación.

2°.-Ambos cónyuges deberán hacerse cargo de la mitad de los gastos extraordinarios concernientes a los hijos, entendiéndose por tales:

a) Todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados por los padres.

b) Los gastos escolares tales como: material escolar y libros, material facilitado por el centro escolar, así como viajes, campamentos y excursiones organizados por el propio centro y que formen parte de la programación del curso.

c) Los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y/o capacitación profesional en las cuantías en que no estén subvencionados.

d) Las actividades extraescolares tales como clases de idiomas, deportes, etc.

e) Y todos aquellos que, de mutuo acuerdo, consientan ambos progenitores en interés de la menor.

4°.-No hacer expresa imposición de condena en costas.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera, en primer lugar (fundamento de derecho primero), desestima las excepciones planteadas por el demandado en los siguientes términos:

' En primer término en cuanto a la cuestión previa planteada por la parte demandada acerca de la inadecuación del procedimiento, no va a estimarse con los efectos que se pretenden.

Ciertamente, las actuaciones llevadas a cabo han evidenciado que no estamos, propiamente, ante un procedimiento en que las medidas que se peticiona que se adopten en relación con una menor de edad suponga la modificación de otras medidas anteriores, ya qué las Medidas Provisionales dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ceuta en el año 2001 (Folios 10 y 11) que solo hacían referencia, por otra parte, a la custodia y régimen de visitas, pero sin que nada regularan en cuanto a la pensión alimenticia o gastos extraordinarios, por ejemplo, quedaron sin efecto al haberse archivado el proceso principal (Folios 180 a 183) y la sentencia de divorcio dictada en Maruecos no ha sido reconocida, al menos todavía, en España. Ahora bien, en todo caso, lo que se está solicitando por la parte actora con la que convive la joven, es que se fijen una serie de medidas en relación con esa menor, que tanto si fueran derivadas a consecuencia de un divorcio o separación, o como modificatorias de unas anteriores o adoptables 'ex novo', ya sea en relación con hijos matrimoniales como no matrimoniales debe tramitarse a través del mismo cauce que un proceso modificatorio, que es el juicio verbal. Por ello entiendo inadecuado, ya no solo por razones de economía procesal porque no se considera correcto remitir a las partes a un proceso de la misma naturaleza y con los mismos trámites -el juicio verbal de art 770 de la LEC , cuando puede obtenerse el mismo resultado, que es en definitiva la adopción de medidas que regulen las relaciones paterno filiares, sin merma de las garantías de la contraparte, que tiene la posibilidad de llevar a cabo todo tipo de pruebas, como así ha sido, sino porque además se hace imprescindible, para evitar cualquier perjuicio a la menor la adopción de medidas que permitan regularizar la situación de la joven considerando que sus padres llevan separados de hecho desde el año 2001.'

En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija común, Marisa , única de las medidas acordadas objeto apelación, la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, justifica su decisión con arreglo a la siguiente argumentación:

'Resta por analizar la medida relativa al sostenimiento de Marisa . A este respecto, hay que recordar la extensa doctrina jurisprudencial que establece que el derecho de alimentos del hijo o hijos -sobre todo sí es menor- tiene carácter ineludible para los progenitores que han de atender las necesidades alimenticias de sus hijos, sobre todo cuando estos son menores de edad y no tienen oportunidad para la obtención de recursos.

Por ello, y aun cuando sea escasa la capacidad económica del obligado, ha de fijarse esa prestación en cuantía al menos suficiente para atender sus mínimas necesidades vitales, debiendo los padres - ya que el progenitor custodio no está eximido de contribuir de modo directo a la prestación alimenticia- obtener cuantos recursos sean necesarios para sufragarlas, y sin perjuicio de que, llegado a mejor fortuna, pueda instarse un aumento de la prestación, si es el caso.

La prueba practicada, constituida fundamentalmente por los interrogatorios de las partes y la documental obrante, evidencia que Dª Tomasa se encuentra trabajando por cuenta ajena percibiendo unos ingresos que ascienden a unos 1000 euros mensuales (folios 115 a 118 y 128 a 133). El Sr. Alfonso por su parte, ha venido trabajando también por cuenta ajena alternando periodos de trabajo con periodos de paro y así se desprende de la hoja histórica laboral y declaración fiscal (151 a 161 y 162 a 165). Ciertamente, en la fecha de celebración de la vista seguía en situación de desempleo percibiendo un subsidio de unos 420 euros (folio 161) que se le ha ido prorrogando tal y como indicó en sede de interrogatorio. Pero la hoja laboral pone de manifiesto un hábito de trabajo que revela unas posibilidades reales de acceder a un puesto que le permita incrementar esos ingresos. Y aunque la situación actual del mercado pueda representarle alguna dificultad, habrá de sacrificarse a fin de poder dar cumplimiento a las obligaciones que le incumben, como también lo tiene que hacer la Sra. Tomasa . Con estas variables considero procedente fijar la cuantía de 200 euros. Cuantía que aunque queda lejos de las deseables en unas circunstancias ideales, es congruente con la situación fáctica, analizando la misma bajo el prisma de la doctrina antedicha y de la obligación legal de atender preferentemente al principio 'favor filii'.

Resultando por otro lado notorio, que los gastos de una hija de la edad de Marisa , aun cuando no excedan, como es el caso, de los usuales de una joven de su edad, justifica sobradamente la referida cifra, máxime cuando además de los nutricionales y de vestido y ocio deben cubrirse, proporcionalmente, los gastos de la vivienda de alquiler en que residen al carecer de una en propiedad, y que si no fuera por la perentoriedad de la situación del obligado, debería ser obviamente mayor. Todo ello sin perjuicio de que una mejora en la fortuna del obligado pueda dar lugar a un incremento de la pensión de alimentos, el cual, no obstante, se deberá determinar, en su caso, por el procedimiento de modificación de medidas correspondiente.

En cuanto a los gastos extraordinarios y necesarios que ser detallan en el fallo de la presente (considerándose como necesario todo aquel gasto en materia de educación o sanidad que sea imprescindible para el cuidado sanitario o de la educación, incluido en este campo los libros y material que se necesite dado lo ajustado de la pensión) y todos aquellos que aun no siendo necesarios en el sentido señalado sean aprobados por los progenitores, y que puedan surgir en un futuro, deberán ser abonados por mitad y partes iguales. El hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deberá ser comunicado entre los progenitores a efectos de su aprobación por los mismos. Las controversias que puedan surgir en caso de no ser aceptados se resolverán judicialmente.'

TERCERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó en parte la demanda en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Alfonso , impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento por el que se desestiman las excepciones de inadecuación del procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda y, en segundo lugar, el pronunciamiento que fija en 200€ mensuales la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y en favor de la hija común de los litigantes.

La parte apelante discrepa de lo razonado en la sentencia alegando:

a) Sobre la inadecuación de procedimiento y el defecto legal en el modo de proponer la demanda, que, a pesar de que el procedimiento de modificación de medidas siga los trámites del juicio verbal, ' se merman las garantías del demandado y se le causa indefensión puesto que la contestación a un procedimiento ex novo es totalmente diferente a un procedimiento de modificación de medidas, siendo el resultado diferente: en uno se modifica o no y en otro se dictan medidas nuevas', y, asimismo, denuncia que la sentencia no ha resuelto la segunda excepción planteada, cual es el defecto en que la demandante incurrió en el modo de proponer la demanda, pues al indicar en el folio 1 de la misma que se formula ' Demanda de modificación de medidas de hijo matrimonial', interesa en el suplico ' se tenga por formulada demanda de medidas de hijo matrimonial', lo que provoca falta de claridad o precisión en las pretensiones deducidas.

b) Respecto a la pensión de alimentos que la sentencia establece a cargo del apelante , se alega por este que la sentencia recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Sostiene el recurrente que la prestación que actualmente percibe por importe de 420€ mensuales ' más tarde o más temprano se le terminará', no tiene otros ingresos en Marruecos y tiene dos hijos fruto de una nueva relación por lo que le es imposible abonar la pensión de alimentos establecida.

CUARTO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de exponer debe ser desestimado atendiendo a las propios razonamientos de la sentencia recurrida anteriormente transcritos y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, y a los que seguidamente pasamos a exponer.

Sobre la inadecuación de procedimiento.

En el caso enjuiciado no puede sostenerse que se hubiere producido tal inadecuación procedimental desde el momento en que, como bien resuelve la juzgadora 'a quo', el procedimiento del que este recurso trae causa se ha seguido por los trámites del juicio verbal, procedimiento legalmente previsto tanto para los procesos de modificación de medidas definitivas, como para los versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores ( artículos 748. 3 º y 4 º, 770 y 775 de la LEC ).

En todo caso, aun cuando se hubiere producido el vicio procedimental alegado, tampoco podría prosperar la excepción que examinamos, pues, como recuerda la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sección 1ª) en su Sentencia núm. 171/2012, de 20 marzo (RJ 20125448), recogiendo su doctrina anterior, la STS 1004/2000, de 8 noviembre (RJ 2000, 8679), en relación a las cuestiones relacionadas con la inadecuación del procedimiento, afirmó que 'Por demás, en este caso, procede el seguimiento de la línea facilitada por la STS de 27 mayo de 1995 (RJ 1995, 4135) , la cual, con mención a una problemática de inadecuación del procedimiento, decidió que el mantenimiento del juicio elegido no invalidaba la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión'. Esta sentencia, concluye la citada en primer lugar, 'recogía la doctrina de las SSTS de 25 noviembre 1992 , 309/1995, de 3 abril (RJ 1995 , 2931 ) y 392/1993 , de 20 abril (RJ 1993, 3108) , que se ha aplicado de forma constante en sentencias posteriores, entre las que cabe citar las 1214/2007, de 27 noviembre , 314/2008, de 9 mayo (RJ 2008 , 2965 ) y 492/2008, de 5 junio (RJ 2008, 3204).'

Finalmente, no podemos dejar sin contestar la supuesta merma de garantías y la indefensión alegada por el apelante (' se merman las garantías del demandado y se le causa indefensión puesto que la contestación a un procedimiento ex novo es totalmente diferente a un procedimiento de modificación de medidas, siendo el resultado diferente: en uno se modifica o no y en otro se dictan medidas nuevas', dice en el recurso); argumento que no puede resultar más artificioso a poco que se repare en que, conforme a lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC , nada le impedía haber hecho en la vista celebrada las alegaciones que tuviera por conveniente, aunque no las hubiese expuesto en el escrito de contestación a la demanda, así como proponer la prueba pertinente para su defensa; especialmente tras la intervención de la Juzgadora 'a quo' que centró adecuadamente el debate y expresamente indicó a las partes que podían pedir toda la prueba que les interesara en apoyo de sus pretensiones.

Sobre el defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Se mantiene, en segundo lugar, por el apelante la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( art. 416.5 LEC ), alegando que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia al no haberse pronunciado sobre esta cuestión; afirmación que la Sala no puede compartir, pues claramente se infiere su desestimación tácita de la argumentación desarrollada en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada.

No le falta razón, sin embargo, cuando censura la demanda, pues, ciertamente, su redacción resulta desafortunada y su técnica defectuosa; ahora bien, no hasta el punto de que no haya sido posible deducir de su contenido cuáles eran las pretensiones de la demandante y el contenido de las medidas cuya adopción se interesaba; máxime tras la activa intervención de la Juzgadora 'a quo' en el acto de la vista, y que, al igual que sucediera con la discusión sobre el procedimiento adecuado, sirvió para dejar definitivamente aclaradas, a expensas, en exclusiva, del resultado de las pruebas acordadas a petición de las partes y también de oficio, y de conformidad con el sentido de lo regulado en el artículo 424 de la LEC , las pretensiones de cada una de ellas, tal y como la Sala ha podido comprobar tras examinar el soporte video-gráfico que documenta dicha vista.

En este sentido, como recuerda la STS núm. 589/2008, de 25 de junio (fundamento de derecho cuarto), 'la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que el artículo 524 LECiv de 1881 no debe ser entendido con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva' y que 'la apreciación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos'; doctrina que sigue siendo de aplicación tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y que, en el caso enjuiciado, por la ya razonado, conduce a su desestimación; siendo predicable a la alegación de esta excepción el mismo carácter artificioso que anteriormente señalábamos respecto de la inadecuación del procedimiento; alegaciones, ambas, a las que también les resulta aplicables lo dispuesto en el artículo 11.2 de la LOPJ , en cuanto dispone que 'Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal.'

c) Sobre la pensión de alimentos.

En el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto, el apelante impugna la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto al importe de la pensión de alimentos que, a cargo del recurrente y a favor de su hija Marisa , la juzgadora 'a quo' ha fijado en 200€ y cuya revocación interesa Don. Alfonso solicitando ' una pensión de alimentos acorde a su situación laboral y económica', sin mayor precisión, y en razón a que la prestación que actualmente percibe por importe de 420€ mensuales ' más tarde o más temprano se le terminará', no tiene otros ingresos en Marruecos y tiene dos hijos fruto de una nueva relación.

Tal pretensión debe ser desestimada por cuanto el pronunciamiento recurrido se acomoda al criterio que esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene aplicando en sus resoluciones, como las Sentencias 89/2010, de 20 octubre ( JUR 2011193577); 157/2010, de 30 septiembre ( JUR 201137239); núm. 170/2009, de 18 de noviembre ( JUR 2010119173); 77/2009, de 28 de abril ( JUR 2010102885); 34/2008 ( JUR 2008310855); 38/2007, de 20 marzo ( JUR 2009 33375); 51/2007 ( JUR 2007290370); 34/2005, de 14 de febrero ( JUR 200587549); 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003 ), en las que destacamos que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que, tratándose de hijos menores de edad, tal obligación procede directamente de lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución , conforme al cual «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda», así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , en cuanto deber comprendido dentro de las obligaciones propias de la patria potestad, y en el artículo 110 del Código Civil que hace derivar la obligación de prestar alimentos directamente de la filiación incluso en aquellos supuestos en que no ostentasen la patria potestad.

Se trata por tanto, la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad, de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1993 conforme a la que «a) La norma constitucional ( art. 39.2 ) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º ), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente»; añadiendo más adelante, sobre la determinación de la cuantía de los alimentos, lo siguiente: «Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal ( SS: 2-12-1970 , 24-3-1976 y 16-11-1978 ) que en este caso, el recurrente alega respecto a preceptos que rigen los alimentos entre parientes, desconociendo las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad, que han quedado expuestas, por lo que sólo habrá de insistirse en la mayor amplitud de éstos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes .... »

Y en lo que se refiere a la descendencia fruto de una nueva relación, ninguna incidencia puede tener el caso examinado, pues, para poder ponderar su posible incidencia en la determinación de la cuantía de los alimentos debidos a su primera hija, hubiese sido preciso acreditar, lo que ha hecho el apelante, cuál es la situación económica de la madre de sus dos nuevos hijos, ya que solo así se podrá conocer en qué medida concreta ello repercute en sus posibilidades económicas, pues no cabe olvidar que, según lo dispuesto en el art. 145 del Código Civil , cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en SAP Navarra núm. 122/2005 (Sección 2), de 30 junio (JUR 2005197942); SAP Navarra núm. 79/2005 (Sección 2), de 2 mayo (JUR 2005198352) y SAP Navarra núm. 79/2004 (Sección 2), de 4 mayo (JUR 2004 185029), dictadas en procesos en que la nueva descendencia se trataba de hacer valer para reducir el importe de pensiones alimenticias establecidas por sentencia firme.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ., procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esa segunda instancia; sin que el caso enjuiciado la naturaleza de las cuestiones en este litigio pueda emplearse para excluir la aplicación del criterio general del vencimiento objetivo, visto lo razonado sobre las excepciones procesales que se mantienen por el recurrente en esta apelación y el carácter económico de su pretensión de reducir la pensión de alimentos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA IMIRIZALDU PANDILLA, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 395/2011, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.