Sentencia Civil Nº 78/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 135/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 7 8

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 640/2012.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 135/2013.

En la Ciudad de Cádiz a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 640/2012 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Jesús María , representado por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendido por la Letrada Doña Alicia Estévez Vidal, siendo parte apelada Doña Rita , representada por la Procuradora Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendida por el Letrado Don Omar Kaddoura Velázquez.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz dictó Sentencia el día 12 de diciembre de 2012, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de Doña Rita contra Don Jesús María debo declarar y declaro la nulidad de los legados ordenados en el testamento abierto otorgado ante el Notario Don José Ramón Castro Reina por Don Florencio en fecha 15 de julio de 2010, con nº. De protocolo 2406, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, sin condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO .-Interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Jesús María , se dio traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, no se consideró necesaria se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado y según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Don Jesús María se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación al objeto de que se aprecien ajustados a derecho los legados contenido en el testamento abierto otorgado por el hijo de la actora, Don Florencio .

La actora apelada interesó la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia de instancia e imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.-Doña Rita formuló demanda contra Don Jesús María , interesando la nulidad de legados testamentarios establecidos en el testamento de su hijo, Don Florencio , fallecido en Cádiz en estado de soltero el 18 de julio de 2010, quien otorgó testamento abierto ante el Notario de Cádiz Don José Ramón Castro Reina el 15 de julio de 2010, obrante al nº. 2406 de su protocolo.

En él estableció las siguientes cláusulas, según se recoge textualmente:

'Primera.- Lega a Don Jesús María , titular del D.N.I. número NUM000 el usufructo vitalicio del local propiedad del testador sito en calle San Miguel número 11 bajo y del negocio de peluquería instalado en el mismo y el usufructo vitalicio de la participación o derechos correspondientes al testador sobre el piso sito en El Puerto de Santa María, PLAZA000 número NUM001 , NUM001 NUM002 .

Segunda.-Sin perjuicio de los legados ordenados en la cláusula anterior, instituye única y universal heredera a su madre, Doña Rita , a la que sustituye, para los casos de premoriencia o incapacidad, por sus descendientes.

Tercera.- Revoca y anula todo acto de última voluntad que tenga otorgado con anterioridad a este testamento'.

La parte actora considera que los legados gravan su legítima la que, conforme al artículo 809 del Código Civil está compuesta por la mitad íntegra del haber hereditario de su hijo al haber fallecido con anterioridad el padre del testador.

La Juzgadora de instancia estima que siendo de derecho imperativo o necesario las disposiciones legales relativas a las legítimas de forma que la voluntad contraria del causante no podía prevalecer, recurría a lo establecido en el artículo 813 del Código Civil al prohibir gravar la legítima en los términos que en el mismo se expresa: no se podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados, dice el precepto. Al relacionar la actora en su demanda el caudal relicto, reseña como activo el saldo de tres cuentas corrientes por importes de 2.352,30 euros, 123,70 euros y 8.534,33 euros, el 50% de la vivienda antes reseñada y el local y el negocio citados, activo con el que el legatario demandado está conforme, excepto con la valoración de los últimos sin contemplarse el valor del negocio ( 30.735 euros y 155.250 euros, respectivamente ). En el pasivo aparecen 48.051,66 euros correspondientes al 50% del préstamo hipotecario concedido por Banco Popular Español para la vivienda y 10.152,71 euros de préstamo hipotecario del Banco de Santander para el local.

La intangibilidad de la legítima, sigue diciendo la Sentencia, puede verse afectada tanto cualitativa como cuantitativamente y para corregirlas el legitimario tiene, en el primer caso, la vía de la nulidad contra los actos o disposiciones prohibidas legalmente y, en el segundo caso, la vía de la reducción de las disposiciones inoficiosas ( artículo 817 del Código Civil ); por esta última vía los legados cuya íntegra subsistencia impida la satisfacción, total o parcial, de los derechos de los legitimarios, han de quedar reducidos o suprimidos, pero no anulados.

En el caso de autos los legados se cuestionan no por menguar o reducir la legítima de la actora, sino por gravarla al recaer el legado sobre el usufructo de la mayor parte de la herencia, dejando a la legitimaria bienes en nuda propiedad gravados con el derecho real de usufructo, siendo en este caso la acción para proteger la legítima no la de reducción de una disposición inoficiosa sino la de nulidad de dicha disposición por infracción de lo dispuesto en el artículo 813 del Código Civil .

Reconoce que la doctrina no es pacífica puesto que hay quien considera que es posible pagar los derechos de los legitimarios con adjudicaciones en nuda propiedad, más la mayor parte de la doctrina entiende que dejar al legitimario bienes en nuda propiedad supone un gravamen aunque su valor económico iguale o exceda del valor de la legítima ya que supone aplazar el goce de los derechos del legitimario; en tal sentido el artículo 813 concluye diciendo que la prohibición se entiende 'salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo',con lo que se está excluyendo cualquier otro usufructo.

Al afectar el legado prácticamente a todos los bienes que constituyen la herencia, salvo el numerario dicho, considera contraviene el precepto repetido, 813 del Código Civil, declarando nula de pleno derecho la disposición testamentaria que lo instituye en forma de legado.

TERCERO.-Al articular su recurso el demandado sostiene, en primer lugar, que ha existido una inadecuada aplicación del artículo 813 del Código Civil , interpretándolo la Juzgadora con ausencia de la Jurisprudencia que lo glosa e interpreta, haciéndolo de manera estricta y rigorista. Al efecto cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1939 , resaltando que dicho precepto está encaminado a asegurar al legitimario un minimumde participación en la herencia, pero no tratan de perjudicarlos impidiéndoles utilizar una opción que pueda reportarles mayores beneficios que los que su derecho estricto les otorga, aludiendo a que el legitimario pueda optar entre recibir su porción legitimaria estricta, sin gravamen alguno, o lo asignado por el testador en mayor proporción pero con cargas, lo que debe interpretarse también a la luz del artículo 3.1 del Código Civil . La parte hace referencia a doctrina que considera le es favorable ( notario González Palomino y tratadista Don Manuel de la Cámara, estando en contra los tratadistas Roca Sastre y Lacruz ).

En Comentarios al Código Civil, Don Xavier O.Callaghan Muñoz, Catedrático de Derecho Civil y Magistrado que fue del Tribunal Supremo, Sala Primera Civil, al comentar dicho artículo 813 , sostiene que en su primer párrafo, relativo a la intangibilidad cuantitativa de la legítima, si el testador atribuye a los legitimarios menos cuantía que les corresponde, tienen éstos la acción de suplemento de legítima, que contempla el artículo 815 del Código Civil ; o bien la acción de inoficiosidad de donaciones o legados, artículo 817; si les priva totalmente de la legítima, nos hallamos en los casos de preterición del artículo 814 o de desheredación injusta, de los artículos 848 y s.s. CC . El segundo inciso del primer párrafo añade...sino en los casos expresamente determinados por la ley, lo que hace referencia directa a la desheredación justa.

Al abordar el segundo párrafo de dicho artículo 813, referido a la intangibilidad cualitativa de la legítima, este implica: nulidad de los gravámenes entendidos en un amplio sentido, que se puede diversificar en: casos de no atribución inmediata en la legítima (imposición de una condición suspensiva, o de un término inicial, o nombrar al legitimario como fideicomisario ) o casos de verdaderas cargas sobre la legítima ( un modo, un usufructo, un legado a cargo del legitimario, un fideicomiso quedando el legitimario como fiduciario, condición resolutoria o término final). En todos estos casos el gravamen es nulo y queda sin efecto, permaneciendo como válida la atribución de la legítima, a no ser que la carga, en todo o en parte afecte a la atribución que no sea legítima, de libre disposición. Queda a salvo el usufructo del viudo que puede no siempre, gravar con usufructo la legítima, tal como disponen los artículos 834 y s.s. CC . Las expresiones, pues del artículo 813, párrafo 2º, alcanzan a cualquier carga, restricción o limitación, de naturaleza personal o real que restrinja el pleno disfrute o disponibilidad de lo que por legítima corresponda al legitimario. Estas prohibiciones tienen sus límites: así el artículo 824 permite gravar la mejora a favor de legitimarios o sus descendientes y el artículo 782 permite la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de mejora, a favor de los descendientes. El artículo 820, número tercero, contempla la cautela socini en que el testador atribuye la legítima con herencia o legado de valor superior a la misma, pero enteramente gravada y ordena que si el legitimario no acepta la legítima con tal gravámen, la percibirá efectivamente sin el mismo, pero solo la legítima estricta. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1963 estimó inaceptable la atribución de la legítima con un derecho de usufructo sobre bienes del testador, refiriéndose la STS de 28 de febrero de 1966 a disposiciones testamentarias que mengüen la legítima, que declara inoperantes. La cautela socini no puede alcanzar a la legítima estricta, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 .

Con estas premisas hemos de tener presente, por un lado, que la actora es la única legitimaria, correspondiéndole por ley la mitad del caudal relicto de su hijo y, por otro lado, que el causante, en su testamento, ha dispuesto de la totalidad de sus bienes entre su madre y un tercero, en la proporción y forma antes dicha, en la que está incluida la porción de libre disposición.

En su demanda la actora solicita la nulidad de los legados por estimar que afectan a su legítima, lo que significaría anular en gran medida la voluntad del testador. En nuestro Código sustantivo la nulidad de las disposiciones testamentarias solo cabe acordarlas en los supuestos de vicios de la voluntad ( artículo 673 del CC : violencia, dolo o fraude ), infracción de solemnidades ( artículo 687 del CC ), o la adopción de formas no permitidas, siendo cuestión distinta la eficacia que debe reconocerse a las cláusulas que limiten, graven o de algún modo condicionen los derechos de legítima, sin anularlos, pues en estos casos de omisión parcial del legitimario tanto la Doctrina científica como la Jurisprudencia, excluyen la posibilidad de declarar la nulidad del testamento ( SSTS de 21 de febrero de 1900 , 25 de mayo de 1917 , 23 de abril de 1932 y 20 de febrero de 1981 , como nos recuerda la Sentencia de 24 de enero de 2011 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª).

En nuestro caso la actora estima que no ha recibido de su causante lo que como tal legitimaria le correspondía sino menos; nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de febrero de 2001 , establece 'que la reclamación de legítima no da lugar a la nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas ni la institución de heredero'y la de 28 de febrero de 1996 'que las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos no son radicalmente nulas y si solamente inoperantes dando lugar a las reducciones procedentes en cuanto fueren inoficiosas o excesivas'.

Las acciones que la Ley establece para protección de las legítimas no son las de nulidad del testamento, sino las previstas en los artículos 815 ( complemento de legítima al heredero forzoso a quien el testador hubiere dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponde ) y artículo 817 ( las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán a petición de éstos en lo que fueren inoficiosas o excesivas ) y ello en relación con los principios generales contenidos en los artículos 806 , 808 y 813 todos ellos del Código Civil .

Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 13 de enero de 1951 , expuso que 'la reducción de mandas o legados ordenada en el artículo 820 del Código Civil se encuentra subordinada a la demostración de su necesidad para que pueda cubrirse íntegramente la legítima'.Por lo que atañe en nuestro caso a los bienes del causante, activo y pasivo, y sus disposiciones hechas es evidente que la legítima de la actora se ve afectada negativamente al recaer el usufructo vitalicio legado al demandado a los bienes que constituyen casi en su totalidad el caudal relicto suponiéndole un gravamen. El testador ha dispuesto en forma de usufructo vitalicio total del local de calle San Miguel nº. 11 bajo de Cádiz y del negocio de peluquería en él instalado y en igual sentido de su participación del 50% del piso sito en El Puerto de Santa María, PLAZA000 nº. NUM001 , NUM001 NUM002 , bienes que ha dejado en nuda propiedad a su madre y que hay que compaginar con el resto metálico señalado.

La parte apelante cita como motivo de impugnación la falta de aplicación de los artículos 815 , 817 y 820.3 del Código Civil . Mantiene que a la actora se la ha instituido única y universal heredera de su hijo sin catalogarla de legitimaria y sin concederle expresamente su porción de legítima. Más, como se expresa en la demanda, al no concurrir la actora a la herencia de su hijo con padres o descendientes, constituye su legítima la mitad del haber hereditario del mismo ( artículo 809 del Código Civil ). El tema de la catalogación por el notario de estimarla heredera y no legitimaria no empece a que sea considerada como legitimaria por lo que ha se ha dicho al expresar el anterior precepto, destacándose que este error incluso lo comete el propio Código Civil en el artículo 813 al emplear el término 'herederos', queriendo decir 'legitimarios', como la doctrina sostiene.

El artículo 820, número 3º del Código Civil recoge una regla especial de reducción, a cuyo tenor ' si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podría disponer libremente el testador '.Se le da pues libertad al heredero forzoso a ejecutar la disposición testamentaria, si creen que no es inoficiosa y excesiva o en reemplazarla, cediendo la parte disponible si creen lo contrario. Aunque el precepto se encuentra dentro de la Sección del Código dedicado a las legítimas ( el demandado no es legitimario ) y sin llegar el precepto expuesto a una completa identidad con la llamada cautela Socini o gualdense, el precepto citado despliega efectos semejantes y así lo ha puesto de manifiesto la doctrina. Entendemos que el mismo es de aplicación al salvaguardar los derechos legitimarios de la demandante y cumplir la voluntad del testador en lo que legalmente es posible, al facultar a la actora a que, conocido plenamente el montante del caudal relicto ( el demandado se opone a la valoración de los inmuebles ) y lo testado por su hijo, opte o por lo menos, cual es entregar al legatario la parte de la herencia de que podría disponer libremente el testador ( minimum, quedando ella con la legítima estricta que sería la mitad de los bienes ), o cumplir la disposición testamentaria ( maximun, en que de futuro le haría tener en pleno dominio la totalidad de los bienes del causante) para lo cual, obviamente, debe valorar circunstancias cuales son el tratarse de los únicos inmuebles de la herencia, siendo prácticamente inexistentes los restantes, cargas que le reportaría la nuda propiedad, edad del legatario para poder hacer un cálculo del tiempo a transcurrir hasta su completa disposición, etc...

Dicho lo anterior hemos de concluir que los términos en que se suplica de nulidad de los legados no puede ser atendible por las razones expuestas, debiendo las partes ponerse de acuerdo para solucionar el conflicto atendiendo a los parámetros fijados o recurrir nuevamente a los Tribunales demandando de manera diferente.

Por ello, que proceda la revocación de la Sentencia de instancia y desestimar la demanda.

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CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada, por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por las dudas de derecho existentes, siendo de aplicación el artículo 394.1 inciso final, que no proceda hacer especial imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesús María contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2012 dictada por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia N º. Cuatro de Cádiz, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 640/2012 , REVOCANDOla misma, resolviendo en su lugar desestimar la demanda promovida contra el mismo por Doña Rita por los motivos que se contienen en la presente resolución, sin hacer especial imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO.-No se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.