Sentencia Civil Nº 78/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 155/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil de Cádiz

Asunto núm 21-2009.Sección Sexta

Rollo de apelación núm 155/2013

S E N T E N C I A NUM 78/14

En Cádiz a cuatro de febrero de dos mil catorce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la pieza de Calificación del Concurso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por NUEVA ACRESA S.A. defendida por el letrado Sr. Don José Gómez Villegas y representado por la Procuradora Sra. Guerrero Moreno y Pablo Jesús , Arcadio , Elena , defendidos por el letrado don Miguel Verdún Pérez y representados por la Procuradora Sra. Guerrero Moreno y el formulado por D. Cecilio asistido de letrado de don Jose Antonio Luque Frías y representado por el Procurador Sr. Gómez Castro, D. Eliseo y D. Fidel asistido de letrado Sra doña Ana Rivas Gómez de Llarenas y representados por la Procuradora Sra. Asenjo González y en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Mercantil de Cádiz, refuerzo, con fecha 15 de junio de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que debo calificar y califico el concurso de 'Nueva Acresa S.A.' como culpable, por las causas previstas en los arts. 164.1 , 164.2.1 º y 165.1 º y 3º LC , siendo afectados por la calificación D. Pablo Jesús , Don Arcadio , Dª Elena , D. Eliseo , D. Cecilio y D. Fidel . Debo condenar y condeno a D. Pablo Jesús , D. Arcadio , Dª Elena , D. Eliseo , D. Cecilio y D. Fidel a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, asi como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de tres años, a la pérdida de los derechos que ostenten frente a la concursada y a responder frente a los acreedores de la misma en la medida en que la masa no resulte bastante para satisfacer los créditos. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la celebración de vista señalándose día para la misma y citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan las partes sosteniendo que la sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal ya que ni el informe de la Administración Concursal ni el Dictamen del Ministerio Fiscal son fundamentados ni razonados.Ya se señala en el escrito de NUEVA ACRESA SA que los términos ' razonado y documentado', no obstante, podrían ser objeto de interpretación sobre su cumplimiento o nó, pero lo que no admite duda alguna es la total ausencia de la determinación de los daños y perjuicios que constituye una exigencia esencial del artículo 169.1 de la Ley Concursal . A este respecto, se dice, ni el informe de la A.C ni el Dictamen del Ministerio Fiscal se realiza determinación alguna, no solo particularizada respecto de cada uno de los administradores, ni siquiera de forma genérica.Sin embargo resulta llamativo que no habiendo sido expuesto ni insinuado por las partes condene ' a responder frente a los acreedores de la misma en la medida en que la masa no resulte bastante para satisfacer los créditos'.No podemos estar de acuerdo con las manifestaciones de la parte apelante por cuanto que se confunde la condena a la restitución del déficit concursal con la determinación de los daños y perjuicios, respecto de la que, efectivamente, no existe determinación alguna al respecto por quienes tenían que hacerlo lo que lleva a la Juez a quo a sentar que ' en cuanto a la restitución de bienes indebidamente obtenidos o la indemnización de daños y perjuicios, no se ha concretado la obtención indebida de ningún bien, y tampoco se ha concretado o cuantificado perjuicio alguno, por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno en tal sentido'Otra cosa es la sanción, discrecional del Juez a la condena del déficit concursal, que efectivamente se establece in totum para todos los administradores, lo que examinaremos al final de esta resolución.

Se arguye una supuesta vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito(...) volviéndose a reiterar la cuestión ya examinada de los daños y perjuicios señalándose que no habiéndose determinado los daños y perjuicios ni por la AC ni por el Ministerio Fiscal, en ningún momento debe ser contemplada en la sentencia condena alguna respecto a los mismos...a tenor de la infracción denunciada la sentencia debe ser revocada calificándose el concurso como fortuito.No podemos compartir la idea sostenida.Una cosa es que no puedan sentarse los daños y perjuicios en la sentencia y otra que la calificación del concurso esté ligada a la determinación de los daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Del error en la apreciación de la prueba son objeto de crítica las consideraciones probatorias que al efecto establece la sentencia de instancia en torno a las causas que determinan la calificación como culpable del concurso .-

2.1Incumplimiento del deber de llevar los libros contables ( art. 164.2.1 LC )

Para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantumel dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( art. 165 LC ).

De acuerdo con el segundo criterio, el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si, en su realización, el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: ' cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad debe ser sustancial, por lo que deberemos examinar en que consiste esta contabilidad, para comprobar despues si consta que la concursada llevara todos los libros contables y, caso de existir alguna omision, si ésta es lo suficientemente relevante, a los efectos de impedir conocer la situación patrimonial de la sociedad y de contribuir a conocer las causas de la insolvencia, que permita calificar dicho incumplimiento de sustancial.

Los libros contables cuya llevanza se impone imperativamente para todo empresario son el Libro de Inventario y Cuentas anuales y el libro diario (25.1 CCom ( LEG 188521) ). Conviene recordar que el empresario está obligado a conservar estos libros contables durante seis años ( art 30.1 CCom ). El libro de Inventarios y Cuentas Anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa y debe contener también el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales ( art 28.1 CCom ). Estas cuentas anuales comprenden el Balance, la Cuenta de Pérdida y Ganancias, y la Memoria ( art 34.1 CCom ). De tal forma, que no basta con tener los libros sino que éstos deben cumplimentarse en la forma y con los requisitos exigidos por la Ley.

La sentencia considera que la concursada ha incumplido este deber de llevanza de los libros ya que no consta que la deudora llevara Libro Diario, de inventario y balances durante los ejercicios 2006,2007 y 2008.Tampoco libros de actas y socios.La sociedad demandada arguye que sí se llevaban esos libros y que estaban en las oficinas de la Mercantil.En concreto en la vista, D. Elena , Secretaria del Consejo de Administración, tal y como ella reconoció, indicando que los libros se hallaban en la oficina, bajo su custodia, y que la administración concursal jamás le pidió tales libros.Como señala la sentencia de instancia, en justa inferencia, ' no deja de ser extraña tal afirmación a la vista de las funciones que corresponde desarrollar a la administración concursal, entre ellas la de formar el inventario de los bienes y derechos del deudor y la lista de acreedores máxime siendo el presente concurso necesario, lo que implica de un lado, que fue solicitado por varios acreedores de la concursada, adjuntando tan solo documental relativa a los créditos que ostentaban y sus vencimientos, así como cartas dirigidas a ellos por la concursada reconociendo su difícil situación económica, de modo que para confeccionar la mencionada lista y el inventario resultaba preciso examinar la contabilidad del deudor, y de otro, que, como regla general, procede la suspensión de las facultades del deudor, desde el momento en que se declara el concurso, conforme al art.40.2 LC ( así se acordó efectivamente en el auto que declaró el concurso de 11 de marzo de 2009, cuyo testimonio obra unido a la presente pieza) y por tal motivo corresponde a partir de entonces, a la administración concursal, formular sus cuentas anuales, conforme al artículo 46.2 LC .En cualquier caso, lo cierto es que ni la concursada ni ninguno de los miembros de su Consejo de Administración han aportado ninguna prueba, y ni siquiera un indicio de que tales libros existan.No se han traido al proceso, cuando, si verdaderamente se hallaban, como señalan los demandados, en la oficina de la mercantil, concretamente bajo la custodia de Dª Elena , podían haberlo hecho. Tenemos necesariamente que compartir el razonamiento de la Juzgadora de instancia en dicho sentido.

2.2 Con relación a la no presentación de las cuentas anuales ha de traerse a colación la doctrina contenida en la SAP Barcelona Seccion 15 de 8 de noviembre de 2012 ( GARNICA MARTIN) La cuestión consiste en la interpretación que debe hacerse del alcance de las presunciones iuris tantumdel art. 165 LC .

'Esta Sala vino entendiendo que la estructura de imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia (así en nuestra Sentencia de 16 de Junio del 2011 -ROJ: SAP B 8909/2011 -, entre otras muchas, como las de 29 de noviembre de 2007 y 6 de abril de 2011 ). Por consiguiente, rechazábamos aquella interpretación mantenida por otros tribunales que supeditaban la presunción del art. 165 LC a que las conductas que describe la norma hubieran generado o agravado la insolvencia.

Rectificamos nuestro criterio en la Sentencia de 25 de enero de 2012 (Rollo 360/2011) para adecuarlo al que resultaba de diversos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo , concretamente las SSTS de 6 de octubre de 2011 (Roj: STS 6838/2011 ) y 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8004/2011 ). El TS sostuvo en esos dos pronunciamientos, y luego lo reiteró en la STS de 16 de enero de 2012 (ROJ: STS 525/2012 ), que el art. 165.1º LC no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del art. 164 sino que es una concreción del establecido en el art. 164.1 LC , conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. Conforme a esa doctrina, la conducta del art. 165. 1º LC no contiene otra cosa que una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, pero no exonera de la exigencia del requisito de que la conducta imputada sea causal desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia.

No obstante, el Tribunal Supremo ha matizado su posición en resoluciones ulteriores ( SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012 -), lo que nos ha llevado, muy recientemente, a cambiar de nuevo de posición y volver a la posición que originariamente veníamos manteniendo. Así lo hicimos en nuestra resolución de fecha 23 de octubre pasado (Rollo 223/2011) y lo mantenemos en la presente.

4. Por consiguiente, no podemos compartir el primero de los motivos del recurso, pues estamos de acuerdo con la resolución recurrida en que no es preciso que la conducta imputada (no haber presentado las cuentas anuales) haya sido generadora o agravadora de la insolvencia. Basta constatar su existencia para que deba presumirse la culpabilidad del concurso, sin perjuicio de que la concursada pueda enervar la presunción por medio de la acreditación de que la falta de aportación de las cuentas obedeció a razones ajenas a su intención dolosa o a negligencia por su parte. No es preciso, por tanto, que la AC pruebe que la conducta imputada haya podido ser relevante desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que, por otra parte, sería poco probable que ocurriera dada la naturaleza de esa conducta.

Ese es el motivo esencial por el que no puede sostenerse la exigencia de que la conducta sea relevante desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia, ya que esa exigencia comportaría vaciar de contenido la norma.

A tenor de dicho razonamiento, es obvio pues se viene a reconocer que no se depositaron en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los ejercicios 2006,2007 y 2008. Los demandados alegaban que ello se debió, en realidad, a la actuación negligente de los anteriores administradores, puesto que, respecto de las cuentas de ejercicios anteriores( no se ha precisado cual o cuales) se denegó el depósito, por el Registro Mercantil, debido a que las mismas presentaban un defecto ( tampoco se ha concretado en qué consistía) cuya subsanación requirieron de aquellos, sin éxito, incluso notarialmente. Puesto que, según señalan los demandados, el requerimiento se hizo ante Notario, ha de constar escrito. Nada hubiera sido más sencillo que aportarlo y no se ha hecho Como señala la Sentencia, únicamente contamos con lo manifestado por los demandados en su interrogatorio que no son sino manifestaciones de parte, de escaso valor probatorio, en la medida en que benefician al interrogado, a no ser que vengan respaldada por el resultado de otros medios de prueba, lo que en el presente caso no sucede.

2.3.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso.-

TERCERO.- Responsabilidadex art. 172.3 LC

Una vez confirmada la calificación culpable del concurso, debemos adentrarnos en el debate sobre el último de los pronunciamientos impugnados, el relativo a la responsabilidad ex art. 172.3 LC .

Al establecer la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración ex art. 172.3 LC , la Juez de lo Mercantil señala únicamente que ' conforme al apartado 3º( del art.172 LC ) si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores consursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. A continuación señala que en el presente caso las personas afectadas por la calificación son, tal y como hemos visto, D. Pablo Jesús , D. Arcadio , Dª Elena ,D. Eliseo , D. Cecilio y D. Fidel como miembros del Consejo de Administración de 'Nueva Acresa, S.A.' por ello señala al final en el FJ.Quinto. que procede condenar a los anteriormente mencionados a responder ante los acreedores en la medida en que la masa sea insuficiente para satisfacer sus créditos.

En primer lugar, para enmarcar sistemáticamente la cuestión, conviene recordar que, conforme al apartado 1 del art. 172 LC , el concurso puede ser declarado fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC , de modo que la sentencia debe ' expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación'. En nuestro caso, hemos confirmado la calificación culpable del concurso fundándola tanto en el incumplimiento sustancial del deber de llevar los libros de contabilidad obligatoria ( art. 164.2.1º LC ), como en el no depósito de las cuentas en el Registro Mercantil de las correspondientes a los ejercicios de 2006, 2007 y 2008; como en el retraso en la presentación del concurso, que conlleva el incumplimiento del deber de instarlo a tiempo ( art. 165.1º LC ). Esta segunda conducta puede haber motivado una agravación de la insolvencia, lo que tiene su relevancia a los efectos de la responsabilidad ex art. 172.3 LC , y la primera tiene una incidencia indirecta, en la medida en que impide conocer con certeza si ha existido o no agravamiento de la insolvencia y en qué medida.

Hay que partir, como no podía ser de otro modo, de la dicción literal del precepto, para tratar de advertir después la ratio iurisque subyace al mismo, teniendo en cuenta tanto su ubicación sistemática, como la finalidad de la institución, en el marco de la seguridad jurídica mínima que exige un sistema de responsabilidad.

El apartado 2 del art. 172 regula la calificación fortuita o culpable del concurso, y en este segundo caso, y a renglón seguido, las consecuencias necesarias: la identificación de la persona afectada por la calificación y de los cómplices, si los hay ( art. 172.2.1º LC ); la inhabilitación de la persona afectada por la calificación ( art. 172.2.2º LC ); y la perdidas de los derechos que tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices tuvieran en el concurso, debiendo devolver los bienes y deberes indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor o de la masa activa, así como, en su caso, indemnizar los daños y perjuicios causados ( art. 172.2.3º LC ).

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, a la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Los daños y perjuicios a que se condenara a pagar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices van ligados a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. En cualquier caso, se trata de daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no afecta a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos concursales insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el apartado tercero de este art. 172 LC .

Llama la atención que estos pronunciamientos del art. 172.2 LC vengan precedidos por el verbo 'contendrá', referido a la sentencia de calificación culpable, en contraposición al 'podrá' empleado por el apartado 3 del art. 172 LC , que da a entender que no se trata de un pronunciamiento necesario, sino facultativo.

La dicción literal del precepto es: ' Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

A primera vista se advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que se trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. A estos dos presupuestos, hemos de añadir otro implícito, exigido por la ubicación sistemática de la norma: que se haya calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El 'podrá, además,...' seguido a continuación de las consecuencias necesarias de la calificación culpable del concurso, presupone ineludiblemente esta calificación.

Cumplidos estos presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores(de derecho o de hecho, actuales o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

El precepto identifica quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172 LC destinado a regular el contenido de la sentencia de la calificación, permite concluir que los posibles responsables ex art. 172.3 LC no serán distintos de quiénes hayan sido previamente identificados como personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC ). De la misma manera que sobre ellas se imponen las 'sanciones' de inhabilitación y pérdida de derechos dentro del concurso y, en su caso, el deber de devolver lo indebidamente obtenido, así como indemnizar los daños y perjuicios, es lógico que sean ellas las posibles destinatarias de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , en la medida en que previamente han sido declaradas responsables de la conducta que ha motivado la calificación culpable del concurso, presupuesto básico de esta responsabilidad.

El art. 172.3 LC también expresa el posible contenido de esta responsabilidad: el pago total o parcial de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Existe un grado de indeterminación en el alcance de esta responsabilidad, o mejor dicho, su determinación precisa en cada caso se deja al criterio del juez. El juez puede condenar a todo o a parte y, en este caso, puede fijar esta proporción, sin que la Ley marque expresamente ningún parámetro para ello. Este margen de discrecionalidad ayuda a dar respuesta a la tercera cuestión: ¿esta condena procede de forma automática en caso de cumplimiento de los tres presupuestos legales (concurso de una persona jurídica, apertura de la calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia que califica culpable el concurso), o bien el juez puede dejar de condenar?

El verbo empleado ('podrá') contribuye, cuando menos, a justificar esta última posibilidad: que haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el concurso de una persona jurídica, no se condene a los administradores o liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Esta discrecionalidad judicial para condenar o no, viene reforzada por el hecho de que, caso de hacerlo, pueda a su vez precisar el alcance de la condena, esto es, la proporción de los créditos concursales insatisfechos de los que debe responder.

Como hemos razonado en otras ocasiones, si el Juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio claro de imputación, que garantice la seguridad jurídica. Y este criterio no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya hemos advertido, es un presupuesto básico pero no una condición suficiente.

CUARTO.- Doctrina del TS acerca de la responsabilidad por el deficit concursal. Responsabilidad por deuda ajena. Justificación añadida. Criterio de la imputación objetiva

La Sentencia T.S. de 20 de junio de 2012 . (11/07/2012)señala que 'La condena de los administradores en los términos previstos en el artículo 172.3 LC no es una consecuencia necesaria de la declaración del concurso como culpable' . Aunque inicialmente se venía sosteniendo por algunas Audiencias, vgr.AP Barcelona, que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC ( actual art.172 bis) exigía un nexo de causalidad entre la conducta determinante de la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia, no obstante este criterio( sostenido sobre la base de la teoria de la causalidad adecuada) se ha modificado a la vista de la interpretación de la referida norma por el TS a partir de la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , que luego ha sido reiterada y completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio de 2012.

En aquella primera Sentencia el TS declara que no cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

La STS de 16 de julio de 2012 desarrolla la concepción del régimen de responsabilidad concursal:

a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena' , cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) 'No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador...'.

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad , razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que 'si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenadoen los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'. Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que 'el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011'.

La reciente sentencia de 28 de febrero de 2013 reitera que ' si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenadoen los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo , etc.

Siguiendo esta doctrina, señala la S.AP Barcelona (Sección 15ª) de 20 de noviembre de 2013 que 'La imposición de la responsabilidad no es automática como consecuencia de la consideración del concurso como culpable, sino que exige un juicio de imputación autónomo y añadido al de la culpabilidad , aunque pueda nutrirse de algunos de los elementos que determinaron la calificación culpable, tal y como resulta de esos criterios jurisprudenciales establecidos por el T.S. Sin embargo, los parámetros de ese juicio de imputación de responsabilidad no son los propios de la responsabilidad por daños. En la sentencia de la AP Barcelona Sección 15ª, de 23 de abril de 2012 , se decía que 'como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 LC (actual artículo 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales, que es sin duda lo que ha querido afirmar el TS en su Sentencia de 6 de octubre de 2011 .

Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva, reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales.

QUINTO.- De la responsabilidad por el déficit concursal en el caso concreto.Personas afectadas por la calificación.-

La administración concursal, en su informe de calificación, pretende una consideración automática de la responsabilidad por el deficit concursal y de los sujetos de quienes la predica. Debería haber expuesto en qué medida el retraso en la solicitud de concurso, la falta de los libros que señala o la falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios de 2006, 2007 y 2008 en el Registro Mercantil, se conecta con la insolvencia. Para cumplir con este deber, lo tenía muy fácil, pues, con la información contable de que dispone, podía haber comparado el grado de insolvencia reconocida en las cuentas del ejercicio 2005, en relación con la que pudo constatar que existía al tiempo de declararse el concurso al elaborar su informe pues, una cosa es que no se depositaran en el Registro Mercantil las cuentas de los ejercicios 2006-2008 y otra distinta que dichas cuentas no existieran. Consta que se formularon las Cuentas anuales y al parecer que se auditaron( al menos parece deducirse del propio escrito de la AC), lo que único que se imputa a los administradores a tenor del apartado 3º del artículo 165 es la falta de depósito ( ' en relación con este 3º supuesto de presunción de existencia de dolo o culpa grave, la concursada NUEVA ACRESA S.A. ha formulado las cuentas anualespero cono ya se ha dicho no ha depositado en el Registro Mercantil... ' Folio 5 del informe de la AC)

En relación con los administradores no se singularizan las actuaciones de cada uno, cuando consta con certeza, por las copias de las escrituras acompañadas a la solicitud de concurso necesario, que existía un Consejo de Administración formado por todos los que enumera el informe de la Administración Concursal pero la actividad correspondiente a los administradores, las tenían conferidas como Consejeros Delegados Mancomunados,( y así consta en el Registro Mercantil desde el 25 de octubre de 2005) solo dos de ellos: D. Pablo Jesús y D. Arcadio y ello desde que el 13 de octubre de 2005, le fueran otorgadas las facultades mancomunadamente en la escritura de sus nombramientos otorgada ante el Notario de Jerez de la Frontera, Don Oscar Alberto Fernandez Ayala, bajo el núm. 4.750 de orden de su protocolo y que son todas las que al órgano de administración atribuyen los Estatutos Sociales, salvo aquellas que por ley o por los propios estatutos no puedan ser objeto de delegación. Así se hace constar en la escritura de novación de crédito y ampliación constitución de garantías otorgada por la Sociedad Nueva ACRESA,S.A. en el año 2007 y posteriormente también el 23 de abril de 2008 en la escritura de novación de la anterior, lo que se compadece mal con la llamada como personas afectadas a todos los componentes de un Consejo de Administración cuando ésta de hecho y por mor de sus respectivos nombramientos venía siendo llevada a cabo por dichas tres personas, obviada curiosamente una de ellas en ambos escritos de calificación.

Por ello la Sala no comparte el criterio expuesto tanto por la AC como por el MF de señalar como personas afectadas por la Calificación a la totalidad del Consejo de Administración en atención a lo expuesto: la existencia de dos consejeros delegados con carácter mancomunado con todas las competencias que son precisamente quienes llevan a cabo la firma por la concursada de las escrituras de novación de crédito y posterior de renegociación de la deuda con quienes después interesaron el concurso necesario, todos miembros de la Asociación Nacional de Fabricantes de Electrodomésticos.Por la documental y las declaraciones de los interesados en el juicio se evidencia lo dicho.

Pero el informe omite cualquier referencia a ello. Se limita a pedir la condena al importe del déficit que ni siquiera se especifica- entiende la Sala que es necesario su fijación aunque solo fuera de manera provisional, de forma que se desconoce dicho importe. No constancia el importe del déficit y falta la concreción y especificación de las conductas correspondientes a los administradores( juicio de imputación), pues no olvidemos que no basta por la simple declaración como culpable del concurso para que automáticamente opere la responsabilidad por el déficit máxime si no se ha llevado doble contabilidad ni constan irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial, ni constan inexactitudes graves ni se han acompañado o presentado documentos falsos, no se ha incumplido convenio alguno, ni ha habido alzamiento de bienes total o parcial ni consta salida fraudulenta del patrimonio de la deudora bienes o derechos ni simulación patrimonial ficticia supuestos cuya sola existencia determinaría per sé esa llamada a la cobertura del déficit por sí mismos.

Es necesario esa justificación añadida, esa imputación objetiva del deficit a la actuación de los concretos administradores.No basta con nombrar los miembros del Consejo de Administracion máxime cuando los vocales del Consejo en su día nombraron a su vez a los dos consejeros delegados mancomunados con plenitud de facultades en orden a la administración. Y aún tomando como referencia a estos dos Consejeros delegados también falta toda atribución que permita esa condena. Pero es que, además, habría de haberse especificado por la AC en que medida la insolvencia le es imputable y no al Consejo y a los administradores anteriores, pues consta, que con el actual Consejo de Administración elegido en octubre de 2005 su misión fue precisamente reducir el deficit existente en la sociedad en dicho momento, cuestión ésta que no puede soslayarse ni eludirse como si la sociedad NUEVA ACRESA S.A. no tuviera deudas cuando se da por supuesto que el nuevo consejo lo que trató es precisamente de intentar dar viabilidad a la empresa, interesando un informe de viabilidad - no aportado en su momento oportuno. Consta poca documentación en la presente pieza de calificación pues aun cuando no exista obligación de duplicar documentación obrante en las distintas piezas o fases del concurso lo que si es obligado para quienes tienen la legitimación para instar la calificación es acotar o señalar la situación de los documentos que hubiera podido la Sala consultar si así se hubiera hecho( lo que no es el caso). Solo obra la que consta en las actuaciones de la pieza, documentación bastante parca, en la que se aporta la demanda de concurso necesario con sus documentos: documentos Registrales acreditativos de la situación de la hoja del Registro Mercantil correspondiente a la Concursada y de las empresas que solicitan el concurso amén de la hoja del Registro de la Propiedad acreditativa de los embargos e hipotecas sobre la finca de la sociedad; consta la copia de las escrituras de novación del crédito y constitución de garantías y de renegociación de ésta correspondiente una al año 2007 y otra al año 2008 en la que, precisamente, en esta última, existe una reducción de la correspondiente a las entidades que intervinieron en dichos documentos notariales en relación con la deuda inicialmente negociada en 2007. A ello también ha de añadirse la situación de crisis económica en la que esta empresa, como tantas otras en este pais, se ha visto envuelta y afectada, pues, el sector de la venta de electrodomésticos está íntimamente ligado al sector de la Construcción y a nadie escapa hoy por hoy el origen de la crisis que atravesamos y los sectores implicados directamente en la misma. Por ello cualquier opción de viabilidad que pudiera haberse estudiado en la franja temporal en que el nuevo Consejo de Administración asumió sus funciones ( y repetimos que no consta el informe que pretendió aportarse extemporáneamente fuera del momento procesal oportuno y que fue justamente rechazado por la Juez a quo), es obvio que con la crisis bancaria y financiera se fue al traste como tantos y tantos negocios. Teniendo en cuenta lo expuesto además de la falta de especificación del deficit y la concreción de conductas, labor que entendemos compete a la AC y al Ministerio Fiscal, que no pueden ser suplidas inaudita partepor esta Sala, la imposibilidad y falta de adecuación con la exigencia del artículo 172.3 y jurisprudencia que lo interpreta, de imponer una condena automática por el mero hecho de que el concurso haya sido declarado culpable impide no ya declarar como personas afectadas por la calificación a todos los miembros del Consejo de Administración de NUEVA ACRESA S.A., por cuanto que la administración había sido conferida a los dos consejeros delegados mancomunados y la falta de datos para, incluso a éstos, habida cuenta las circunstancias expuestas y las deficiencias en la calificación, hacerles acreedores de la responsabilidad por el deficit concursal, por lo que procede revocar la sentencia de isntancia en dichos extremos. Existe un defecto de argumentación y acreditación que va en detrimento de la defensa de los demandados, pues si el informe de la administración concursal, que opera a modo de demanda (en cuanto que debe fijar con precisión lo que pide y las razones en las que funda sus peticiones), omite estas referencias a los criterios que deben justificar la condena ex art. 172.3 LC , dichos demandados no pueden argumentar ni practicar prueba en contrario, sin que pueda ser lícito que, más tarde, sea el tribunal quien usando la información contable existente en los autos( tan parca que se desconoce) lleve a cabo la determinación de los importes correspondientes al deficit concursal y en qué medida ha contribuido con su actuacion uno y otro de los administradores. Por ello procede, en atención a lo expuesto revocar la sentencia en orden a las personas afectas a la calificación que la Sala entiende ha de circunscribirse a los dos consejeros delegados con facultades mancomunadas, en concreto, D. Pablo Jesús y D. Arcadio , absolviendo de los pedimentos al resto de los miembros del Consejo de Administración y absolviendo a todos de la responsabilidad por el déficit concursal a la que venían siendo condenados y solicitada únicamente en el escrito de la Administración Concursal.

SEXTO.-La estimación de los recursos, unos en mayor medida que otros, conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. Art.398 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por NUEVA ACRESA S.A. y en lo pertinente los correspondientes a Pablo Jesús , Arcadio , Elena , Cecilio , Eliseo y Fidel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Mercantil de Cádiz en el procedimiento de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNen el sentido de señalar como afectados por la calificación a D. Pablo Jesús y D. Arcadio , absolviendo a los demás. Se mantiene para los afectados la condena a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de tres años y a la perdida de los derechos que ostenten frente a la concursada. Se deja sin efecto la condena a responder frente a los acreedores de la sociedad concursada en la medida en que la masa no resulte bastante para satisfacer los créditos. Sin costas en esta alzada.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de casación y extraordinario por infracción procesal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo. 197.7 de la Ley Concursal , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./