Sentencia Civil Nº 78/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 97/2014 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00078/2014
FERROL Nº 1
ROLLO 97/14
S E N T E N C I A
Nº 78/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a diecinueve de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001001 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1
de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2014, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Roque , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA, asistido por el Letrado D. JESUS BELLAS LOPEZ, y
como parte demandada- apelada, Elisabeth , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BELÉN
CASAL BARBEITO, asistido por el Letrado D. ANTONIO NAVEIRAS PITA, sobre ACCION DECLARATIVA
DE SERVIDUMBRE VOLUNTARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 10-10-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora DOÑA ELENA LOPEZ LACAMARA, en nombre y representación de DON Roque , contra DOÑA Elisabeth , debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella.

Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por D. Roque contra la demandada Dª Elisabeth , a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene a la demandada a reponer la tubería litigiosa a su situación anterior a la reforma efectuada de forma indebida y con un diámetro no superior a 20 mm.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpone el presente recurso de apelación, en el que se insta la íntegra estimación de la misma.



SEGUNDO: A los efectos decisorios del presente debate judicializado hemos de partir de los siguientes hechos que expresamente declaramos probados: A) Que mediante escritura pública de 12 de diciembre de 2005, autorizada por el Notario de As Pontes Sr. Basanta Barro, nº 1179 de su protocolo, la demandada Dª Elisabeth vendió al actor D. Roque y a su esposa Dª Montserrat , una finca rústica denominada DIRECCION000 , sita en la parroquia de DIRECCION001 ( A Capela), en dicha escritura se pactó que 'la parte compradora adquiere con la presente transmisión el derecho de usar, tal y como se venía haciendo hasta ahora, la traída de agua que a través de la casa de la vendedora, con una tubería de 16 milímetros, procede de una fuente existente en la finca llamada DIRECCION002 , actualmente propiedad de Camilo y esposa, cuyo derecho de uso se reservó, en su día, la vendedora. La parte compradora se compromete a disminuir el consumo de agua procedente de dicha traída en tiempos de sequía, siempre y cuando no se malgaste por ambas partes'.

B) Así las cosas mediante acta notarial de 26 de febrero de 2007 (f 23) el actor libró requerimiento a la demandada, en el que se hacía constar entre otros extremos: 'La vendedora aseguró verbalmente al comprador que dispondría de agua suficiente en su finca, cosa que no sucede, pues no llega el agua hasta el punto donde el requirente quiere engancharla. El requirente desea que la requerida le proporcione agua en el punto de enganche, reponiendo las tuberías antiguas si fuere necesario, o, en su defecto, que le deje atravesar su finca hasta la fuente'.

C) Con fecha 2 de marzo de 2007, la demandada contestó al requerimiento en los términos siguientes: 'a fecha de hoy hay dos tuberías, una de 20 y otra de 16, propiedad de la requerida. El Señor Fausto , si desea, que enganche una tubería del 16. En caso de sequía, la sufrirán las tres tuberías por igual. La requerida manifiesta que le da autorización para enganchar una tubería del 16 en la fuente, y que lleve el agua por donde quiera. Además dice la señora requerida que el señor Roque debe contribuir a la limpieza de la fuente, y si hay alguna reparación, también deberá contribuir a los gastos'.

D) En el año 2008, de común acuerdo, ambas partes litigantes efectúan unas obras en la fuente, sufragando a partes iguales el costo de las mismas. Dichas obras se llevaron a efecto por las empresas TRANSPORTES Y EXCAVACIONES JESÚS CANCELO FERNÁNDEZ Y OTRO. SPC, que libró a los litigantes sendas facturas, de 30 de noviembre de 2008, números NUM000 y NUM001 , por idéntico concepto: 'limpiando zanja y excavación antigua de un manantial de agua situado en la finca llamada ( DIRECCION002 ), colocando aros de pozo-tapando todo y resanteando la finca', y el mismo importe: 484,30 euros.

Por su parte, la entidad CONSTRUCCIONES ABELLEIRA NARÓN S.L. libró factura nº NUM000 a la demandada, de fecha 2 de diciembre de 2008, por los conceptos siguientes: 'Por la reparación y restauración de la fuente situada en el lugar llamado Campo de Aira. El trabajo consistió en ayudar al palista para colocar cuatro tubos de pozo de un metro de diámetro por un metro de alto (con tapa), la colocación de un plástico para tapar la piedra, la colocación de un tubo de plástico para el desagüe de la fuente y la colocación de dos mangueras de salida (incluidos dichos materiales)'.

Al actor le libró la factura nº NUM002 , de 16 de noviembre de 2008, por los conceptos siguientes: 'Por la reparación y restauración de la fuente situada en el lugar llamado Campo de Aira. El trabajo consistió en ayudar al palista para colocar cuatro tubos de pozo de un metro de diámetro por un metro de alto (con tapa), la colocación de un plástico para tapar la piedra, la colocación de un tubo de plástico para el desagüe de la fuente y la colocación de la manguera de salida de 16 Mm. de diámetro (incluidos dichos materiales)'.

El importe de las facturas fue idéntico para ambas partes: 452,40 euros.

E) En la actualidad el actor carece de agua procedente de dicho pozo. Y la demandada disfruta de las aguas del mismo mediante una nueva tubería de salida de diámetro 32 mm y que conecta posteriormente en una distancia no inferior a unos 40 metros con otra de 20 mm.



TERCERO: De la mentada declaración de hechos probados y de la prueba practicada en el acto del juicio obtenemos las siguientes conclusiones probatorias.

En primer lugar, que la demandada transmitió al actor el derecho a usar una traída de agua de una fuente existente en la DIRECCION002 , cuyo derecho de uso se había reservado y del que, por lo tanto, es titular.

Tal compromiso exige no ejecutar acto alguno que perjudique el derecho de la parte actora a disfrutar del agua procedente de tal manantial. Así se deriva, tanto del régimen de los contratos que obligan al cumplimiento no sólo de lo expresamente pactado, sino también de todas las consecuencias que, según la naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y la ley ( art. 1258 del CC ), como de las servidumbres, que permiten al dueño del predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de las mismas, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa, ni menoscabar su uso ( arts. 543 y 545), precisando igualmente el art. 560, relativo a la servidumbre de acueducto, que no puede el dueño del predio sirviente perjudicar al dueño del predio dominante.

Sabemos igualmente, como resulta de la contestación de la demandada al acta notarial de 26 de febrero de 2007, que de la fuente salían dos tubos, que conducían las aguas a finca de Dª Elisabeth , uno de 20 mm y otro de 16 mm, pero ninguno de ellos era de 32 mm. Es obvio, por consiguiente, que ésta alteró la situación fáctica existente, sustituyendo el tubo de 20 por otro de más diámetro.

Conocer las consecuencias que una alteración de tal clase produce sobre el aprovechamiento de las aguas es una cuestión técnica, para cuya valoración se requieren conocimientos especializados, de los que carecemos los operadores jurídicos, al no ser propios de nuestra formación, cuya aportación al proceso requiere la práctica de una prueba pericial ( art. 335 de la LEC ).

La única prueba de tal clase, aportada al proceso, fue la propuesta por el actor, consistente en el dictamen del ingeniero agrónomo, colegiado nº NUM003 , Don Carlos Jesús , quien ratificando su dictamen (f 31 y ss.), concluyó que 'la causa eficiente de que D. Roque y esposa no dispongan de abastecimiento de agua de la finca ' DIRECCION000 ', es debido al cambio realizado por Doña Elisabeth en la salida de la fuente, sustituyendo la antigua tubería de diámetro 20 mm por una nueva tubería de diámetro 32 mm, que capta mayor caudal de agua que la anterior, y a la que se le hace una reducción a diámetro 20 mm a unos 80 metros para incrementar la velocidad de salida del agua de la fuente, lo que provoca el desabastecimiento de agua de la DIRECCION000 '. Interrogado al respecto en el acto del juicio preciso que el mayor diámetro de la tubería de la demandada provocó que el agua salga por la misma.

Tal conclusión no se ha visto desvirtuada por la prueba practicada en el proceso, en primer término, dado que la demandada no ha propuesto otra prueba pericial, que desacredite tal conclusión de naturaleza técnica.

En segundo lugar, dado que carece de consistencia la afirmación testifical de que, al variar el demandante el curso de la tubería, ésta es la causa de la inexistencia de agua, lo que desvirtúa el perito de la actora al hallarse la fuente en plano más elevado lo que posibilita el discurrir de las aguas.

También se ha afirmado que puede estar obturada la tubería, al no limpiar el actor el filtro colocado en la misma, nos hallamos también ante otra alegación huérfana de prueba. Igualmente sorprende que la demandada no demuestre tal hipótesis alternativa, cuando goza de la llave del pozo para examinar tal cuestión (principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 LEC ), optando por una posición procesal pasiva a pesar de la alteración llevada a efecto en el estado originario del pozo. De cualquier forma el perito afirmó, según sus máximas de experiencia profesional, que el incremento del diámetro de la tubería de enganche de la demandada priva al actor, o al menos disminuye notoriamente el caudal de la salida de aguas a su conducción, perjudicando su aprovechamiento.

Y, por último, no existe prueba de que el actor hubiera consentido tácitamente, por el hecho de no oponerse, la sustitución de la tubería -que la demandada insistimos declaró era de 20 mm- pues para que tal comportamiento podamos considerarlo como acto propio es necesario que se lleve a efecto con plena conciencia de su significación y consecuencias, lo que desde luego no resulta demostrado, en el sentido de que el actor conociera que tal sustitución le privaría del agua y, aun así, la permitió, renunciando al derecho a su aprovechamiento.

La aplicación de tal doctrina exige que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , 2 de octubre de 2007 y 7 de mayo de 2012 , entre muchas otras). Insistiendo en ello, la STS de 5 de septiembre de 2012 exige una 'conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias'.

Todo ello además cuando los obreros que trabajaron en la obra no son concluyentes. Así Constantino señaló que pusieron dos tuberías una de 20 mm para ella y otra de 16 mm para él, sin embargo luego añade, a las preguntas que le fueron realizadas, que no sabe si primero el tubo era de 32 mm y luego de 20 mm, pero que cree que no. Don Fructuoso , de Construcciones Abelleira, tampoco fue definitivo, dijo que el suministro la tubería a Elisabeth , así resulta de su factura, cree que era de 20 mm, si bien no sabe si la salida era de 25 o 32 mm.

En definitiva, siendo así las cosas como así son, con fundamento en la prueba pericial, que da una explicación técnica a la falta de suministro de agua del actor, y al no haber propuesto la demandada otra prueba de tal clase que desvirtúe tales afirmaciones, sin que, al respecto, podamos dar preferencia a meras testificales, y en cualquier caso lo que no ofrece duda es que la sustitución efectuada perjudica el derecho de aprovechamiento del actor la demanda debe ser acogida.



CUARTO: Las circunstancias fácticas concurrentes y analizadas, unidas la estimación del recurso, conducen a que no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas de ambas instancias ( arts.

394 y 398 LEC )

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, en el sentido de condenar a la demandada a sustituir la tubería de 32 mm colocada en la fuente litigiosa por otra no superior a 20 mm, todo ello sin imposición de las costas procesales de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.