Sentencia Civil Nº 78/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1263/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CUATRO DE VÉLEZ MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO DE MENORES NÚMERO 569/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1263/2012.

SENTENCIA Nº 78/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Orellana Ortega

En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de enero de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 569 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez Málaga (Málaga), sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Inés , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Ropero Rojas y defendida por la Letrada doña Marta Serrano Gómez, contra don Ildefonso , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Rodríguez Millanes y defendido por el Letrado don José Luis Maireles Lanzas; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez-Málaga (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 569/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha seis de junio de dos mil doce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Elvira Téllez Gámez en nombre y representación de Inés frente a Ildefonso relativa a la guarda y custodia de las menores María Milagros y Dulce , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: Primera: atribuir a la madre la guarda y custodia de las menores, así como el uso y disfrute del domicilio familiar; Segunda: el padre podrá estar en compañía de las menores en virtud de un régimen de visitas tutelado, a través del Punto de Encuentro Familiar de Málaga, de forma que el padre junto con ambas menores, las dos hijas del matrimonio menores de edad, en la forma y periodicidad que los profesionales de dicho centro determinen .Tercera: se fija, a favor de las hijas comunes, y a cargo del padre se impone una pensión alimenticia de 300 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor; las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente, Cuarta: en relación a los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales. Todo ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no interesarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución definitiva dictada en primera instancia es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con dos de las medidas decretadas, las consistentes en el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de las dos hijas comunes de los litigantes, María Milagros y Dulce , para con el progenitor paterno no custodio, el demandado, don Ildefonso , y con la cuantía de la pensión alimenticia fijada a su cargo de trescientos euros (300 €) mensuales, argumentando al respecto: 1º) La improcedente fijación de un régimen de visitas padre-hijas, ya que como declarara en sede judicial la perito judicial y tal y como recoge el informe de fecha doce de marzo de dos mil doce, las hijas deben ser oídas atendiendo a su edad, habiendo manifestado las menores en todo momento que no quieren relacionarse con su padre por lo que debe ser tenida en cuenta la libre voluntad de ambas como requisito imprescindible para establecer algún tipo de vínculo afectivo con su progenitor, ya que las mismas y debido a su edad tienen suficiente autonomía para decidir, quedando suficientemente acreditada la negativa de las hijas de la pareja en tener relación alguna con su padre tal y como la sentencia recurrida recoge, siendo prueba de todo lo manifestado que la hija mayor, María Milagros , cumplirá en agosto de dos mil trece dieciocho años, hecho que se tuvo en cuenta en la adopción de las medidas provisionales cuando el juzgador 'a quo'no fijó régimen de visitas alguno respecto del progenitor, motivo el alegado que fundamenta en las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Ciudad Real (Sección 1ª) de 21 de noviembre de 2007 , de Málaga (Sección 6ª) de 30 de septiembre de 2010 y de Madrid (Sección 22ª) de 20 de julio de 2010 , añadiendo que, para el supuesto de que se estimara la procedencia de un régimen de visitas a favor del progenitor paterno, se lleve a cabo de forma tutelada en un punto de encuentro, donde existan profesionales que realicen visitas tuteladas, al quedar probado que sería contraproducente para las menores el establecimiento de un régimen de visitas 'normal', y 2º) Por otro lado, en segundo lugar, como motivo de disconformidad apunta la recurrente el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de las dos hijas de ciento cincuenta euros (150 €) por cada una de ellas, pese a que en el auto de medidas provisionales se fijara la suma de trescientos noventa euros (390 €) mensuales para ambas hijas, estando ya el Sr. Ildefonso en situación de desempleo, no quedando acreditado cuál sea su real situación laboral, dado que el único documento que de contrario se aporta es una resolución de aprobación de las prestaciones por desempleo de veinticinco de agosto de dos mil once, por lo que interesa sean fijadas las pensiones alimenticias para las hijas en trescientos cincuenta euros (350 €) para cada una de ellas, máxime teniendo en cuenta hacer escasos meses que se trasladara la demandante junto con sus hijas a un nuevo domicilio en Vélez Málaga (C/ DIRECCION000 , Edifico DIRECCION001 , número NUM000 , NUM001 ) al verse abocada a abandonar el anterior a consecuencia del procedimiento de desahucio 467/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de dicha localidad, ascendiendo el importe de la renta a abonar a trescientos cincuenta euros (350 €) mensuales, junto con otros quince euros (15 €) en concepto de gastos de comunidad.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, por lo que respecta al primero de los motivos del recurso, concerniente a la pretendida eliminación de cualquier régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijas, cuestión respecto de la cual debe decirse de entrada que, en todo caso, afectará exclusivamente a la menor Dulce , nacida el NUM002 de mil novecientos noventa y ocho, pero no a mayor María Milagros por cuanto que en la actualidad cuenta con dieciocho años de edad cumplidos, por lo que la medida a adoptar queda referenciada únicamente para la menor de las dos hijas comunes de los litigantes, y para lo que parece oportuno traer a colación como en las sentencias de 19 de octubre de 1992 y 21 de julio de 1993 la Sala Primera del Tribunal Supremo afirmara que tal derecho de visitas debe concebirse como continuación o reanudación de la relación paterno filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumento sólidamente establecido que sólo cede en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, según dispone el artículo 94 aplicable por analogía a la situación de progenitores que no conviven, teniendo uno de ellos la guarda y custodia del hijo - T.S. 1ª SS. de 30 de abril 1991 , 19 de octubre 1992 y 22 de mayo y 21 de julio 1993 -, pronunciándose en este sentido el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992 , indicando a la vez que este derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste, reseñando la sentencia de 9 de julio de 2002 resultar precepto imperativo el contenido en el artículo 160 del Código Civil al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias, sin que este derecho de visitas deba ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, sin que se pueda atender con caqrácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio 'favor filii'que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, según declaran las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1983 , 27 de enero de 1998 , y 17 de septiembre de 1996 , entre otras muchas, afirmando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculan do al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio a 'fortiori'de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel. En el caso, cierto es que en las exploraciones judiciales practicadas sobre las que por aquél entonces fueran menores de edad se constata importante distanciamiento para con quien es su progenitor paterno, mostrando ambas deseo de no mantener ningún tipo de contacto con él en el futuro (folios 96 y 97), pero dicho posicionamiento no puede implicar que, sin más, sea negado de forma categórica, cual pretende la demandante-apelante, todo contacto, por mínimo que sea, padre-hija menor, cuestión a la que arroja luz el informe pericial objetivo e imparcial practicado en primera instancia (folios 101 a 123) en el que como conclusiones se establece que lo más beneficioso para las hijas menores (actualmente solo una de ellas) sería poder contar con ambos progenitores como figura de referencia, lo que en la actualidad parece insalvable ante el distanciamiento entre ambos litigantes, pero, indudablemente, dicha incidencia, no puede cerrar puertas a que ese complejo derecho-deber o derecho-función pueda presentarse de futuro como operativo, por lo que no parece desacertada la respuesta judicial de primer grado cuando acuerda dejar abierta esa relación padre-hija a que se filtre mediante un mecanismo eficaz, cual es la intervención de profesionales en un punto de encuentro tutelando esos visitas, con lo que se pretende lograr como objetivo (i) restablecer el vínculo afectivo entre menor/es y padre, (ii) garantizar el derecho de las menores a mantener relaciones cotidianas entre ambos progenitores, (iii) disminuir la resistencia u oposición a que se den los contactos, (iv) reducir que las menores se vean implicadas en la conflictividad y, por tanto, se nieguen a relacionarse con el padre, (v) hacer ver la importancia de ambos progenitores para el crecimiento y el buen desarrollo de los hijos, sin necesidad de competencia, debiendo seguirse tales pautas en el caso concreto analizado, si bien bajo determinadas coordenadas que son marcadas en el mismo informe pericial, como lo son (a) que esos encuentros tutelados sean compatibles con el horario laboral del padre (si trabaja) y el escolar de la menor, (b) debiendo informar al Juzgado el equipo técnico de cualquier incidencia o dificultad en el cumplimiento de lo acordado, y (c) que, una vez conseguida la meta terapéutica que el equipo técnico considere oportuna, se proceda a reevaluar la situación y volver a emitir nuevo informe para poder atribuir un régimen de visitas sin supervisión terapéutica.

TERCERO.- Por otro lado, como segundo motivo de disconformidad se encuentra el de la cuantía fijada en concepto de alimentos para las dos hijas de la unión extramatrimonial mantenida entre los litigantes y respecto de la cual se pretende sea establecida en trescientos cincuenta euros (350 €) mensuales por cada una de las hijas, es decir, setecientos euros (700 €) mensuales en lugar los trescientos (300) establecidos o, lo que es lo mismo, ciento cincuenta euros (150 €) por hija, cuestión sobre el que parece oportuno dejar sentado que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 declara como 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', sin que, en principio, sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico del progenitor custodio, ya que la computación, en el caso que nos ocupa, debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno, ahora demandado, debiendo ser la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe -artículo 146-, pero siendo facultad del juzgador de instancia - T.S. 1ª SS. de 6 febrero 1942 , 28 junio y 20 y 21 diciembre 1951 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 , entre otras muchas-, y bajo tales presupuestos de actuación en el particular caso que se analiza sucede que el demandado es persona divorciada pro sentencia de diez de mayo de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez Málaga en autos de divorcio número 284/2011, por la que se homologara judicialmente el convenio regulador de quince de febrero del mismo año dos mil once, en el que se pacta el pago de pensión alimenticia para el hijo matrimonial de doscientos euros (200 €) mensuales, siendo de advertir como quien ahora queda configurado como alimentante es persona en situación de desempleo y preceptor de una prestación con la que debe atender a tres hijo/as habidos de la doble convivencia que mantuviera durante largos años, entendiendo el tribunal que con la consignada de trescientos euros (300 €) mensuales establecida en la sentencia recurrida ciertamente no ofrece una cobertura de lo que en la praxis se viene denominando como 'mínimo de subsistencia'que debe ser respetada si tenemos en consideración que el demandado se encuentra desempleado, pues no consta acreditación probatoria alguna por la que pueda deducirse, ni siquiera presuntivamente, que desarrolla actividad laboral en una economía sumergida de mercado, lo que nos lleva a mantener la decisión impugnada por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Inés , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ropero Rojas, contra la sentencia dictada el día seis de junio de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez-Málaga (Málaga) en los autos de juicio verbal especial número 569/2011 y en su consecuencia, debemos acordar y acordamos revocar en parte la expresada resolución, disponiendo que el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del demandado don Ildefonso lo sea exclusivamente para con su menor hija Dulce , en la forma y siguiendo las pautas que se detallan en la fundamentación jurídica de la presente resolución, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.