Sentencia Civil Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 69/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/017823

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.47.1-2013/0017823

R.apel.merca.L2/E_R.apela.merca.L2 69/2015-B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 641/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANKOA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL PEREA ARRIETA

Recurrido/a / Errekurritua: Indalecio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a/ Abokatua: CARLOTA ISASI SALAVERRI

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de marzo de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 78/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 69/15, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 641/13, promovido por BANKOA, S.A.dirigido por el Letrado D. José Miguel Perea Arrieta y representada por la Procuradora Dª. Blanca Bajo Palacio, frente a la sentencia nº 151/14 dictada en fecha 09-0-9-14, siendo parte apelada D. Indalecio , dirigida por la Letrado Dª. Carlota Isasi Salaverri y representado por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Indalecio representado por la Procuradora Mercedes Botas Armentia, frente a BANKOA S.A. representado por la María Blanca Bajo Palacio:

1. DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula recogida en la estipulación TERCERA BIS.6. de la escritura pública de fecha 22.06.2010 suscrita por el demandante y Bankoa S.A. ante el Notario de Vitoria Maria del Camino López de Herecdia San Julián, referida a la limitación a la variación del interés y que dice: 'Ambas partes acuerdan de forma expresa que el tipo de interés resultante aplicable al presente préstamo en ningún caso podrá ser superior al 10,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 2,50 por ciento nominal anual, tipos de interés que, en consecuencia, se aplicarán como límites máximo y mínimo en la variabilidad pactada'.

2. CONDENO a la demandada:

-A estar y pasar por la declaración anterior , a eliminar la indicada cláusula del préstamo hipotecario suscrito el 22.06.2010 con el y a abstenerse de aplicar en el futuro los límites mínimo y máximo recogidos en la misma, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

-A devolver al demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo que excedan de la aplicación del tipo de referencia (Euribor) más el diferencial pactado en cada caso y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo del 2,50 %.

- A abonar los intereses moratorios (interés legal) desde la fecha de su cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Se condena en costas a la demandada.'.

CONDENO a la demandada:

- A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

- A devolver al demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (a partir del 10.06.11, fecha de inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia (Euribor) más el diferencial pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo del 2,50 %.

- A abonar los intereses moratorios (interés legal) desde la fecha de su cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKOA, S.A., solicitando que se estime íntegramente el recurso de apelación y revocar la resolución impugnada dejando sin efecto la misma, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelada.

TERCERO.- Recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 31-07-14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de D. Indalecio escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

CUARTO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 04-02-14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, por providencia de 11-02-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2015.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

-D. Indalecio y Bankoa S.A. suscribieron el 22 de junio de 2010, escritura pública de préstamo hipotecario, constituyendo garantía hipotecaria sobre la vivienda propiedad del primero, con un capital de 126.000 euros, un tipo de interés fijo inicial del 2,50 % durante los primeros doce meses y un interés variable a partir del año del Euribor más 0,95 %, diferencial que se reduciría en función de la contratación de determinados productos.

-La cláusula Tercera. Bis, apartado 6º del contrato introduce una 'cláusula suelo' en los siguientes términos: 'Ambas partes acuerdan de forma expresa que el tipo de interés resultante aplicable al presente préstamo en ningún caso podrá ser superior al 10,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 2,50 por ciento nominal anual, tipos de interés que, en consecuencia, se aplicarán como límites máximo y mínimo en la variabilidad pactada'.

- D. Indalecio presentó demanda frente a Bankoa S.A., en la que ejercitó un acción individual de nulidad en relación con la mencionada 'cláusula suelo'. Funda la demanda en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RDL 1/2007, de 16 de noviembre, pretendiendo su expulsión del contrato de préstamo y la restitución de las cantidades cobradas por la demandada como consecuencia de la aplicación del límite a la variación a la baja del tipo de interés aplicable.

-La demandada se allanó parcialmente a la demanda, admitiendo la declaración de nulidad de la referida cláusula, pero se opuso a las pretensiones del actor referidas a la aplicación con efecto retroactivo de la nulidad en relación con las cantidades percibidas como consecuencia de la cláusula referida y sobre la pretensión relacionada con las costas.

-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula, condena a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas y al pago de las costas.

-Frente a la sentencia se alza en apelación la demandada. Reitera sus pretensiones en el sentido de no reconocer efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la cláusula referida, y sobre las costas.

-Motivos del recurso. Considera la recurrente que no procede reconocer el efecto retroactivo conforme a la doctrina recogida en las sentencias de Audiencias Provinciales que cita y según los siguientes argumentos básicos:

1º) Aplicación del principio general de seguridad jurídica, art. 9 CE .

2º) La 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, sino únicamente cuando es necesario para evitar un enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra.

3º) Las cláusulas suelo son lícitas, conforme establece la S.TS. nº 241/2013, de 9 de mayo (la nulidad se basa en la falta de transparencia, no en su ilicitud intrínseca).

4º) No se puede fragmentar la aplicación de la citada sentencia del Pleno del TS., aplicando la nulidad pero ignorando la irretroactividad de sus efectos.

5º) No cabe a los tribunales de instancia corregir la doctrina del TS.

6º) La afectación del orden socioeconómico, es sólo una de las razones que sustenta la decisión del TS., pero no la única,

7º) La aplicación retroactiva en un préstamo concreto, es una llamada a la formulación de reclamaciones de otros consumidores suscriptores de contratos de préstamo que contuvieran una estipulación semejante, lo cual constituiría un riesgo para el orden económico.

SEGUNDO.- Efectos de la nulidad.

Con cita de la S.TS. 9/5/2013 , entiende la recurrente que no cabe aplicar la nulidad sobre los intereses ya vencidos.

A tal efecto no podemos sino reproducir lo ya expresado sobre esa cuestión, entre otras, en nuestras sentencias nº 301/14 y 43/15 .

La sentencia recurrida se limita a aplicar el art. 1303 del Código Civil , según el cual en caso de nulidad procede la recíproca devolución de prestaciones derivada de la aplicación de la cláusula extrañada del contrato.

Dice la recurrente que con ello se vulnera la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 . No se comparte su opinión por las razones que hemos expuesto en la ya citada SAP Álava, Secc. 1ª, de 9 de julio 2013, rec. 283/2013 , donde decíamos:

'La demanda que plantea la parte hoy apelada se sustenta en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), pues el actor pretende la nulidad por abusiva de la que denomina 'cláusula suelo' conforme al art. 8 de tal norma, que se remite a la Ley 26/1994, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy refundida por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). Ya tuvimos ocasión de aclarar este extremo en el AAP Álava, Secc. 1ª, de 7 de mayo de 2012, rec. 95/2012, al revocar la decisión del Juzgado Mercantil que se declaraba incompetente para conocer de la acción que ahora se ha estimado.

Debe insistirse sobre el particular, porque el demandante en la instancia planteaba la nulidad de una condición general, persiguiendo el efecto que dispone el art. 9 LCGC, que señala que la 'sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato'. Es decir, persigue que la condición sea declarada abusiva conforme al RDL 1/2007, extrañar del contrato el límite inferior del interés, y como consecuencia de la nulidad, reclama la devolución de cuanto ha percibido la entidad prestamista al exigir un interés que, en su opinión, no podía operar con el límite de la cláusula suelo.

La aclaración es esencial porque la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , resuelve sobre una acción diferente, la de cesación que regulan los arts. 12.1 y 2 LCGC, es decir, la que 'se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz'. Como se aprecia, el caso resuelto por el Tribunal Supremo en el asunto que cita la parte recurrente, pretende que la condición general se repute nula y la condena a los demandados a dejar de utilizarlas 'en lo sucesivo'. La decisión judicial despliega sus efectos hacia el futuro, porque el diseño legal de la acción de cesación así lo configura.

Las acciones ejercitadas son distintas en el caso resuelto por el Tribunal Supremo y el aquí planteado. Su régimen jurídico diverso, aunque contenido en la misma norma. Desde luego que los efectos podrían haber sido parejos, puesto que el párrafo segundo del art. 12.2 LCGC permite que se acumule a la acción de cesación 'como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones'. Pero la demanda no plantea, vistos los términos de su solicitud que aparecen en el antecedente de hecho primero de la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , la acción accesoria de devolución de cantidad, como sucede en la acción de nulidad que ejerce el actor del procedimiento, parte apelada de este rollo de apelación.

La legitimación se restringe en el caso de la acción de cesación a las personas que menciona el art. 16 LCGC, es decir asociaciones y Ministerio fiscal, mientras que la de nulidad puede ejercitarse individualmente. Además estas acciones de cesación son en general imprescriptibles (art. 19 LCGC), lo que no sucede con la acción de nulidad que aquí se examina. También es diversa la finalidad, pues la cesación pide la condena a que deje de surtir efecto 'en lo sucesivo' (art. 12.2 LCGC), mientras que con el art. 8 se pretende declarar la nulidad y resolver sobre la eficacia del contrato.

Finalmente es diferente la eficacia del fallo, ex nunc o desde ahora, en el caso de la acción de cesación, es decir, a partir del momento en que se adopta hacia el futuro ('en lo sucesivo' dice el art. 12.2 LCGC), mientras que será ex tunc o desde siempre, en el caso de la acción de nulidad, pues tiene efecto retroactivo. Así lo aclara en las precisiones sobre la irretroactividad de su fallo que hace la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , en cuyo Fundamento Jurídico 17, apartado 2.4, parágrafos 293 y ss, analiza 'la irretroactividad de la sentencia', y comienza diciendo 'en el caso enjuiciado'. Se refiere, por lo tanto, al fallo que contiene, no a otros supuestos. Además el apartado k del parágrafo 293 dice 'k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves', que además de aludir a esa sentencia, y no a otros casos, impide su aplicación al de autos, en el que poco riesgo genera a una entidad bancaria o a la economía nacional el modesto importe reclamado. En el parágrafo 294 dice la sentencia del Tribunal Supremo 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia', lo que determina que el punto 10 del fallo disponga 'Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia'. Cuando se predica 'presente' del sustantivo 'sentencia' sólo puede concluirse, como ya ha anticipado el Tribunal Supremo durante todo el fundamento, que la declaración de falta de retroactividad se refiere al fallo, pues el art. 12.2 LCGC señala que la acción de cesación supone que las condiciones nulas no podrán usarse 'en lo sucesivo'.

En definitiva, acciones contempladas en la misma norma, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, dan lugar a regímenes jurídicos diversos, pues la de cesación que analizó el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces mencionada, tiene una legitimación activa restringida, es imprescriptible y surte efectos sólo hacia el futuro, pues su finalidad es que cese la eficacia jurídica de una previsión contractual. Nada de eso acontece en el caso aquí analizado, en el que se ejercita una acción distinta, por un legitimado diverso, en un plazo diferente y con un resultado ajeno al que señalaba la tantas veces citada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 '.

Argumenta la recurrente que hay doctrina de Audiencias conforme a la cual la nulidad no supone devolución de cantidades. Sin embargo la posición de la sentencia de instancia, compartida por este tribunal, tiene también amplio reflejo en el mismo ámbito, pues es la solución que alcanzan las SAP Alicante, Secc. 8ª, de 12 de julio 2013, rec. 84/2013 , SAP Cuenca, Secc. 1ª de 30 julio 2013, rec. 9/2013 , SAP Murcia, Secc. 4ª de 12 de septiembre 2013, rec. 708/2012 , SAP Barcelona, Secc. 15ª, 16 diciembre 2013, rec. 719/2012 , SAP Málaga, Secc. 6ª, 14 marzo 2014, rec. 786/2012 , SAP Albacete, Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 1/2014 , SAP Jaén, Secc. 1ª, 27 marzo 2014, rec. 201/2014 , SAP Huelva, Secc. 3ª, 21 marzo 2014, rec. 151/2013 , SAP Asturias, Secc. 4ª, 8 mayo 2014, rec. 139/2014 y Secc. 5 ª, 1 julio 2014, rec. 187/2014 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 junio 2014, rec. 222/2014 , y 2 octubre 2014, rec. 370/2014 , SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec. 2058/14 y 28 octubre 2014, rec. 2217/2014 , SAP Albacete, Secc. 1ª, 23 septiembre 2014, rec. 256/13 , SAP Lleida, Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13 , SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13 Octubre 2014, y los Autos AP Barcelona, Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013 , y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014 , AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona, Secc. 3ª, 13 junio 2014, rec. 435/2012.

Incluso hay algunas Audiencias que disponen la devolución desde el 9 de mayo de 2014, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de este tipo de cláusulas por falta de transparencia. Así, la SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 7 julio 2014, rec. 147/2014 o la SAP León, Secc. 1ª, 19 septiembre 2014, rec. 245/2014 .

En el supuesto de autos la demandada no fue parte en el proceso que dió lugar a la S.TS. de 9 de mayo de 2013 , y en cualquier caso los motivos que en ésta sustentan la irretroactividad en los efectos de la nulidad no son plenamente transportables al supuesto de autos, donde con carácter singular el demandante ejerce su derecho desde la perspectiva de la infracción contractual reprochable a la demandada en la suscripción del contrato de autos. Por ello la invocación a la seguridad jurídica, como mera referencia a dicha sentencia del Tribunal Supremo, resulta insuficiente cuándo en el concreto supuesto de autos no se justifica la concurrencia de buena fe y riesgo de trastornos graves, como señala la S. del TJUE de 21 de marzo de 2013 , que además establece como excepcional la irretroactividad fundada en el principio de seguridad jurídica.

Si bien en principio las cláusulas suelo son lícitas en su abstracción, sin embargo la concreta de autos se ha declarado abusiva y por tanto nula, por la acción reprochable a la demandada. En consecuencia ésta debe asumir los efectos propios de la nulidad, cuales son la devolución de las prestaciones. Sí el demadante pagó una cantidad como consecuencia de la referida cláusula, que se ha declarado nula, el reintegro de lo irregularmente cobrado en modo alguno puede constituir un enriquecimiento injusto, pues se pagó lo que en realidad no se debía y por ello, lo realmente injusto sería que la demandada hiciera propio algo que recibió sin justificación.

En definitiva la singularidad de la situación de autos, en cuanto la demanda se funda en la concreta y particular relación del demandante con la demandada repecto del contrato suscrito entre ambas, permite precisar que la eventual referencia a la Jurisprudencia, en concreto a la S.TS de 9 de mayo de 2013 , no es con la pretensión de asumir una extensión de sus efectos, sino simple mención jurisprudencial en el concreto aspecto doctrinal que se cita, y ello no significa que sea de aplicación en bloque y en su integridad el conjunto de los aspectos que en la misma se analizan.

La acción de reclamación con efecto retroactivo ejercitada en la presente demanda, para la devolución de las cantidades entregadas como consecuencia de la cláusula nula, no puede entenderse que estuviera incluida y acumulada en relación con la acción colectiva ejercitada en el proceso de cesación que dio lugar a la referida sentencia del TS, pues no consta que así se postulara expresamente, como autoriza el art. 12.2 LCGC, y tampoco consta, como se ha dicho, que la entidad demandada lo fuera asimismo en aquél proceso.

El alcance económico del cumplimiento del efecto de la nulidad declarada en el presente proceso se contrae a la concreta relación de autos y por ello no se puede entender suficientemente explicado y menos cuantificado el significado del invocado efecto sobre el orden socioecómico que pueda causar la obligación de devolver las cantidades irregularmente percibidas por la demandada.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer las costas a la recurrente, cuyas prtensiones se rechazan en su integridad, como resulta de lo regulado en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por BANKOA, S.A., contra la sentencia nº 151/14dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 641/13 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz, y en consecuencia confirmar la misma, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0069-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.