Sentencia Civil Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 955/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 955/2014-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GRANOLLERS

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 53/2013

S E N T E N C I A Nº 78/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 53/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Granollers, a instancia de Dña. DOÑA Agueda , representada por el procurador D. ALBERT ARAGONES ESCAMILLA y dirigida por el letrado D. PEDRO NARANJO ENCINAS, contra D. DON Armando , representado por la procuradora Dña. JOANNA LAGUNOWICZ, y dirigida por el letrado D. ROBERTO RIVERO SAN EMETERIO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. Muñoz Muñoz, en nombre y representación de Dña. Agueda , contra D. Armando , ACORDANDO:

1.- se atribuye en exclusividad la titularidad de la patia potestad de los hijos Cosme , Eladio y Consuelo a la madre Dña. Agueda

2.- Se priva de la patria potestad de los menores a D. Armando .

3.- Se extingue el régimen de visitas del padre con sus hijos mientras perdure la situación de incumplimiento.

Manteniéndose en sus propios términos el resto de pronunciamientos de la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 , y todo ello sin condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada , salvo los que sean sustituidos por los de la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado, la pretensión fundamental, la demanda de modificación de medidas reguladoras de la patria potestad deducida por la Sra. Agueda , madre de los tres hijos comunes de los litigantes, Cosme ( NUM000 .1998), Eladio ( NUM001 .2002) y Consuelo ( NUM002 .2005) respecto al que solicitaba -se atribuya en exclusividad la titularidad de la patria potestad , y por tanto se le privase de la misma a D. Armando , y asimismo se extinguiese el régimen de visitas del padre con sus hijos por mientras perdure la situación de incumplimiento.

La demandante, hoy apelada, ha venido sosteniendo su pretensión en que desde que se dictó la Sentencia de divorcio de fecha 05.11.2010 confirmada en apelación el 13.12.2011, se inició un régimen de visitas a favor del Sr. Armando ,- consistente 'e n fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio de los menores hasta el domingo a las 20 horas, efectuándose las entregas de los menores en el Punt de Trobada de Granollers y el padre los recogerá los viernes a la salida del Colegio',-se ha producido un deterioro progresivo de la relación del padre con los hijos siendo que los profesionales adscritos a dicho Punt de Trobada se emitieron diversos informes de las incidencias ocurridas en dicho Centro, hasta interesarse la suspensión del régimen de visitas con la intervención de equipos especializados en la valoración psicológica del padre y de los hijos.

De hecho coetáneamente a la tramitación del procedimiento de divorcio, a raíz de la denuncia presentada por la Sra. Agueda se tramitó JR 117/2010 que culminó en Sentencia de fecha 13.05.2010 que acordó la condena del Sr. Armando como autor responsable de dos delitos de amenazas en el ámbito familiar con la concurrencia de la atenuante por analogía de trastorno de la personalidad de tipo obsesivo del art 21.6 CP confirmada en apelación el 2.04.2013.

Alega también el incumplimiento de los deberes paterno filiales en que no cumple con la pensión alimenticia acordada de 675 euros habiendo solicitado su ejecución civil.

La situación se agrava en fecha 8 de agosto de 2013 , fecha en la que ve obligada a interponer una denuncia al constatar que cuando se encontraba el demandado disfrutando del régimen de vacaciones de verano con sus hijos había procedido a proferir amenazas y maltratar psicológicamente a su hijo Cosme .

En fecha 9 de agosto de 2013, a raíz de dicha denuncia se acuerda como medida cautelar la suspensión del régimen de visitas con respecto a los tres menores y con una vigencia temporal de 30 días

El Juzgador a quo en consideración a que la documental aportada acredita el incumplimiento de los deberes paterno filiales, puesto en relación con la no comparecencia del demandado para alegar lo que a su derecho conviniere estima como se adelantaba las pretensiones de la Sra. Agueda , lo que es secundado por el Ministerio Fiscal

El demandado, Sr. Armando , única parte que se alza contra dicha resolución , razona que la decisión no resulta ajustada a derecho y es perjudicial para los hijos menores habidos en común por los litigantes con fundamento:

a) Pese haber sido declarado en rebeldía compareció personalmente y debidamente asistido por Letrado y representado por Procurador.

b) La presentación del recurso es una prueba más de que el Sr. Armando desea luchar por sus hijos.

c) Entiende que no se cumplen las exigencias legales ni jurisprudenciales para privarle de la Patria Potestad, pues la realidad es que en el procedimiento que nos ocupa única, y exclusivamente ha resultado probado que el Sr. Armando desde hace tiempo no tiene contacto con sus hijos, pero no por su propia voluntad sino por la excesiva judicialización de su divorcio que ha desembocado en un empeoramiento de las relaciones entre los progenitores de las que, por desgracia, no se ha sabido preservar suficientemente a los menores

d) La sentencia ahora apelada a la postre ha ido incluso en contra del criterio del SATAF, quien todavía aprecia atisbos de esperanza de recuperar dicha relación.

e)Insiste además en que ha de de valorarse la situación de desempleo en que ha quedado, amén de que ha perdido el único bien inmueble que tenía (domicilio que fue familiar cuya hipoteca no se abona desde hace mucho tiempo), y le están embargando mensualmente su prestación por desempleo para pagar la pensión de alimentos que adeuda ( en Sentencia de Divorcio de fecha 05.11.2010 confirmada por Sentencia de fecha 13.12.2011 se acordó la suma mensual a su cargo de 675 euros) y mantiene aún una importante deuda con su ex esposa que no podrá pagar en muchísimos años, máxime la precaria situación económica en la que se encuentra.

f) No se ha acreditado un incumplimiento grave de sus obligaciones ex art 236.6 CCC, como de contrario se alega , toda vez que no se ha aportado prueba algunaq de que los hijos menores fueran víctimas de los delitos que refiere el precepto citado, así como tampoco consta pronunciamiento condenatorio por la comisión de un delito de malos tratos, abuso o violencia doméstica

El Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el ámbito de Familia de Barcelona (SATAV), concluye que lo importante es que los menores recuperen la figura paterna de forma gradual, siendo necesario que no se pierda el contacto, sino que vayan recuperándolo poco a poco proponiendo a tal efecto un régimen de visitas de una tarde quincenal a través del propio SATAV, el cual velaría por un correcto acompañamiento de la familia en ese proceso, todo ello acompañado de una terapia paterna. Por otro lado, no podemos olvidar la buena relación que los niños tiene con su abuela paterna.

Por ello solicita:

a) se rehabilite la potestad parental.

b) un régimen de visitas más acorde con la realidad, para que se lleve a cabo, de forma progresiva, en compañía de la familia paterna, consistente en:a) Dos tardes intersemanales desde las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas; b) Fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas y hasta el domingo a las 20:00 horas. (con pernocta);c) Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano sean divididas por mitades.

Subsidiariamente, lo dispuesto y propuesto 'strictu sensu' por el SATAV, esto es, que se acuerde y un régimen de visitas a favor del Sr. Armando y la familia paterna consistente en una tarde cada quince días a través de dicho Organismo, y a medida que pase un cierto tiempo, y en función de la valoración que realice el equipo del asesoramiento técnico (el cual se ofrece incluso para tal fin) que la relación paternofilial se vaya aproximando que se fije una tarde semanal desde las 16:00 horas y hasta las 20:00 horas.

SEGUNDO.- En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi Civil de Catalunya, aplicable a este proceso ya que la demanda se presentó con posterioridad a su entrada en vigor el 1.01.2011, el cual en su artículo art 236.6 CCC , vigente en el momento histórico de la presentación de la demanda, y aplicable en aras a tutelar los repetidos intereses , evitándose así situaciones de riesgo o perjuicio para los hijos menores establece que '. Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.'

En este caso , tiene razón el apelante en que no consta sentencia penal condenatoria por maltrato físico o psíquico del padre hacía sus hijos, pese la denuncia interpuesta por la madre accionante de este procedimiento , en concreto el 8 de agosto de 2013 que , como ya se adelantaba, motivó como medida cautelar por Auto de fecha 09.08.2013 la suspensión del régimen de visitas con aquellos, resultando absuelto el 04.11.2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers.

De otro lado, la falta de comunicación y visitas de un progenitor hacia sus hijos menores de edad, no siempre ha de conllevar a la privación de la titularidad compartida de la patria potestad, aplicando con rigor el artículo 170 del Código Civil , y en este caso el citado artículo 236.6 del Código Civil de Cataluña .

En su consecuencia no procede declarar la extinción de la titularidad compartida de la patria potestad, a lo que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, si bien considera la Sala, concediendo menos de lo pedido, que procede aplicar las prescripciones de los artículos 236.8 y 236.10 del Código Civil de Cataluña , otorgando al progenitor accionante el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad, sin privar a ambos de su titularidad compartida.

De tal manera el progenitor, en ejercicio exclusivo de la patria potestad, podrá adoptar las decisiones cotidianas que considere oportunas en interés de sus hijos, sin necesitar el acuerdo del otro progenitor.

La situación de ejercicio exclusivo de la patria potestad por el progenitor, con exclusión del padre de la misma, podrá ser objeto de revisión, a instancia de parte, en sede de proceso de modificación de medidas, en donde puede adoptarse la decisión de la recuperación del ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

TERCERO.- Entendemos en relación al segundo motivo de apelación concerniente al régimen de visitas, que habiendo sido , eso sí, condenado como autor de dos delitos de amenazas en relación a su ex esposa, por Sentencia de fecha 13.05.2010 , apreciándose la atenuante por analogía de trastorno de la personalidad del ar 20.6 CP y vista la problemática existente, la decisión que a estos efectos se adopte debe estar dirigida a la protección del beneficio de los hijos, cuyo interés ha de prevalecer por encima de enfrentamientos personales de los padres a fin de lograr, en definitiva, que el alcance en aquéllos de las consecuencias negativas derivadas de estos conflictos sea reducido en la medida de lo posible; objetivo que en el presente supuesto entendemos que no se ha alcanzado.

Por todo lo anterior, sin perjuicio de reconocer a favor del padre el régimen de visitas que por ley le corresponde, entendemos que se ha de articular un sistema o periodo transitorio en aras a reanudar las visitas, dado el largo tiempo que hace que el padre no está con sus hijos, siendo necesaria la intervención de profesionales que traten el problema psiquiátrico que padece ,de tal forma que en ejecución de sentencia, previo tratamiento terapeútico favorable se informe por El Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el ámbito de Familia de Barcelona (SATAV), la viabilidad del régimen de las visitas y el órgano jurisdiccional a su libre arbitrio determine el más favorable para fomentar la relación paterno filial.

La decisión que se adopta por el tribunal implica la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada.

CUARTO.- COSTAS.-

La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2, en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Armando (demandado), contra la Sentencia de fecha 11.06.2014 del Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 de GRANOLLERS (autos nº 53/2013), sobre Modificación de Medidas de Divorcio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de:

a) se revoca el pronunciamiento por el que se priva al padre de la patria potestad.

b) se concede el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad de los menores Cosme , Eladio , y Consuelo , en favor del progenitor Agueda , manteniéndose no obstante la titularidad compartida.

c) que en ejecución de sentencia , previo tratamiento terapeútico favorable en relación al Sr. Armando se informe por El Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el ámbito de Familia de Barcelona (SATAV), la viabilidad del régimen de las visitas con los hijos comunes menores y el órgano jurisdiccional a su libre arbitrio determine el más favorable.

Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.