Sentencia Civil Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 6/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 78¬¬¬¬

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veinte de Febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Desahucio seguidos en primera instancia con el nº 185 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 6 del año 2.015, a instancia de Dª Rosana , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Inmaculada Sola Muñoz, y defendida por el Letrado D. José Manuel Hernández Ortiz; contraDª Soledad , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Manuela Masdemont Cabezuelo, y defendida por la Letrada Dª María del Carmen Fernández Sánchez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla con fecha 24 de Octubre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMOla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sola Muñoz en nombre y representación de doña Rosana contra doña Soledad , y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Rosana , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª Soledad , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Febrero de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la acción personal de desahucio por precario ejercitada por la actora respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , NUM002 , sobre la base de haber sido cedida en su día a su hijo D. Luis Pablo , que vino ocupándola hasta que por sentencia de divorcio de 3-3-11 se otorgó el uso de la misma a su cónyuge e hijos menores, al apreciar el Juzgador la excepción de falta de legitimación activa por no haber acreditado la actora la titularidad en concepto de propietaria que se atribuía, se alza la representación procesal de Dª Rosana esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, para alegar en esencia que la documental aportada consistente en escritura pública de aportación del inmueble a la sociedad de gananciales otorgada el 24-5-12, constituye título suficiente para justificar el dominio negado, siendo así que además el mismo se ha de entender corroborado tanto por la certificación catastral en la que aquella figura como titular, como por la propia testifical practicada, fundamentalmente por la de su nieta Sra. Ángeles de cuyo testimonio se extrae la legitimación negada, máxime cuando no ha sido contradicha por ninguna otra prueba y menos aun por la certificación del Ayuntamiento que sólo se refiere a la titularidad del suministro de agua respecto de D. Luis Pablo pero nada más; subsidiariamente, impugna el pronunciamiento por el que se le condena a las costas causadas por entender que concurre la excepción de serias dudas de hecho y jurídicas de la cuestión planteada.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta en la instancia respecto del concepto, naturaleza y requisitos del precario, procede reiterar aquí aun a fuer de ser reiterativos, no obstante centrándonos en la concreta cuestión discutida, que es doctrina jurisprudencial uniforme la citada en la resolución recurrida, y así lo resalta la STS de 13-2-14 , por citar alguna reciente -que resuelve un supuesto aun más complejo en el que analiza la situación de una pareja de hecho que vive en un piso propiedad de él, siendo donado el inmueble por éste a su padre y no obstante habiendo sido atribuido el uso por el Juzgado de Violencia a la madre y al hijo común un año después de dicha donación, se estima la acción de desahucio ejercitada por el donatario por considerar que el uso de la vivienda responde a una situación de precario-,según la cual la situación posesoria de una persona que la tiene por atribución de una resolución judicial no puede sustentarse sobre la situación de un precario en que se hallaba antes de la resolución judicial.

Así, remitiéndose a la STS de 13 abril 2009 , recuerda que 'Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2 , 23 y 29 de octubre y 13 , 14 y 30 de noviembre de 2008 ), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ).

Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ).

En el mismo sentido se pueden citar las SSTS 30 de junio de 2009 , 22 de octubre de 2009 , 14 de julio y 11 noviembre 2010 , 14 de marzo de 2013 ó 13 de febrero de 2014 , entre otras muchas.

A la luz de dicha doctrina pues, habremos de partir como se resalta en la instancia, de que el uso y disfrute que conforme a lo dispuesto en el art. 96 Cc , se atribuye a la demandada como cónyuge custodio de una hija menor en la sentencia de 3-3-11 dictada en los autos de divorcio nº 202/10 -doc. nº 4 demanda, fs. 23 y stes.- no se puede erigir en título para eludir o enervar el desahucio por precario pretendido, de modo que como viene a concluir el Juez a quo, no habiéndose acreditado por la demandada la existencia de contrato o convención alguna, ni siquiera el comodato que viniera a constituir título jurídico hábil para justificar la posesión, habrá de concluirse que realmente la misma sólo se tenía en precario.

Sentando lo anterior a los meros efectos dialécticos y a fin de centrar el concreto objeto de la impugnación, cual es la disconformidad de la actora con la falta de legitimación activa apreciada en la instancia, habremos de otorgar la razón a la apelante, discrepando en consecuencia del Juzgador de instancia en cuanto a que la misma se ha de considerar justificada por lo que a la situación de precario se refiere y por ende prosperar la acción ejercitada, pues aun siendo cierto que el título aportado es la escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales de la finca discutida sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 otorgada más de un año después de la atribución del uso a la demandada e hijas, en la que no se acredita el título hereditario del que se dice trae su origen la adquisición derivativa de la actora y su marido -doc. nº 2 demanda, fs. 14 y stes.- dejando claro el Sr. Notario, que dicho título lo es según la sola manifestación de los otorgantes, sin que se acredite documentalmente, razón por la que les advierte que al carecer de título fehaciente, la finca no podrá ser inscrita en el Registro de la Propiedad, pese a lo cual insisten en su otorgamiento, no lo es menos que la duda expresada sobre dicha titularidad, no pasó de ser una mera alegación vacía de cualquier apoyo probatorio, no proponiéndose ni tan siquiera medio alguno para desvirtuarla, sino que además tal negativa resulta ciertamente contradictoria, pues la propia Dirección Letrada en su contestación a la demanda manifestó su conformidad con el Hecho tercero de la demanda sin referirse expresamente a la propiedad aducida, pero sí admitiendo que era cierto que la vivienda fue cedida por el padre y la madre a su hijo y familia al tiempo en que contrajo matrimonio -5:40-, y así preguntó a Dª Rosana ' lo quiere -refiriéndose al piso- porque es suyo o por necesidad?' -40:45-.

Por otro lado, la nieta de la actora Sra. Ángeles que testificó a propuesta de la propia demandada, pese a manifestar su interés en volver a la vivienda al contestar a las generales de la ley, a continuación a preguntas de la Letrada de la demanda manifestó que 'Su abuela les cedió la vivienda a sus padres, les dio el piso para que vivieran en él' -50:30-, viniendo a admitir a continuación que dicho piso era uno de los cuatro que tiene su abuela -54:04-, cesión que no se desvirtúa porque posteriormente al ser preguntada quien ostentaba la propiedad de la vivienda, manifestara que sus padres siempre han vivido ahí, aclarando no obstante que nunca ha visto ningún papel -55:56-.

Habrá de convenirse pues, a los efectos de la legitimación discutida, no sólo que la misma resulta del testimonio que acabamos de analizar como razona la apelante, sino del propio reconocimiento en juicio por la parte demandada al admitir que la vivienda fue cedida por la actora - hecho tercero de la demanda-, siendo al efecto reiterada doctrina jurisprudencial la que declara que nadie puede combatir la personalidad de un litigante quien la tiene reconocida en juicio o fuera de él, o lo que es lo mismo, negar la legitimación reconocida judicial o extrajudicialmente (SSTS, entre otras, SSTS de 6-4 y 7-5-01 ó 7-10-04 ).

En cualquier caso, 250.2 apartado 1º LEC, lo que establece al definir el objeto del desahucio por precario, es que: 'Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', de modo que la legitimación activa no corresponde necesariamente al propietario, sino al poseedor a título de usufructuario o por lo que aquí interesa a cualquier otra persona con derecho a poseer, y si fue la actora la que cedió el uso de la vivienda, habrá de presumirse que cuando menos tenía ese derecho posesor¡o sobre la misma.

Además de lo anterior, cierto es que la certificación catastral constituye un indicio por sí solo insuficiente para la acreditación del dominio, pero no lo es menos, que teniendo en cuenta la falta de acreditación en contrario como manifestamos más arriba, y poniendo en relación la atribución de la propiedad al 100%, que en la obrante en autos se hace a la actora, con la testifical referida y manifestaciones de la demandada, debiera haber dado lugar al rechazo de la falta de legitimación estimada en la instancia, máxime cuando a la certificación de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento de 12-4-13 aportada como doc. nº 4 de la demanda -fs. 24 y stes- cuando habla de la titularidad del hijo de la actora D. Luis Pablo , no puede atribuírsele otro alcance como bien se alega en el escrito de apelación, que la referida a la contratación del servicio de suministro de agua, pues así lo informa el Jefe del Negociado de Recaudación, tras consultar los datos del Negociado de Aguas, de modo que dicho documento administrativo no se le puede otorgar la virtualidad contradictoria que se razona en la instancia.

En el mismo sentido que acabamos de exponer, se pronuncia la SAP de Ciudad Real de 11-3-14 , al declarar que 'si bien es cierto que las certificaciones catastrales carecen de virtualidad jurídica para constituir título de dominio, no lo es menos que tal documento oficial (relativo a los dos iniciales demandantes), puede ser puesto en conjunción con los propios actos de la parte apelante que en la demanda de divorcio vino a reconocer explícitamente el derecho de propiedad de los actores iniciales (hecho sexto), lo que de por sí ha de conllevar a ratificar el rechazo de la presente excepción. Por otra parte, y a los meros efectos dialécticos, no puede desconocerse el hecho de que la legitimación activa del desahucio por precario la ostenta cualquier persona con derecho a poseer conforme al artículo 250/1-2º de la Lec ., el que sin duda ostentaban los demandantes cuando cedieron el uso a la parte demandada.'

Procede pues por todo ello en definitiva, la estimación de la apelación interpuesta, sin que no obstante por la estimación de la demanda que dicho pronunciamiento comporta, proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, por las serias dudas de hecho que el propio apelante pone de manifiesto concurren en el supuesto enjuiciado.

Tercero.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC -.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Cazorla, con fecha 24-10-14 , en autos de Juicio Verbal de desahucio por precario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 185 del año 2.014, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, estimando la demanda presentada por la representación de Dª Rosana , contra Dª Soledad , se declara haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 cuyo uso le había sido atribuido por sentencia de 3-3-11 en los autos de divorcio nº 202/10 seguidos en el Juzgado de Iª Instancia nº 1 de Cazorla, condenando a la demandada a dejar libre y expedita, a disposición de la actora, en el plazo que marca la ley, previniéndole que, si así no lo hace, podrá ser lanzada por la fuerza y a su costa, todo ello sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0006 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.