Sentencia Civil Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 126/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00078/2015

En la ciudad de Ourense a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, seguidos con el nº 310/13, Rollo de apelación núm. 126/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, bajo la dirección de la letrada Dª María Martínez López y, como apelado, D. Evelio , representado por el procurador de los tribunales D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del letrado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Alberto Pérez Rivas, en nombre y representación de Evelio , contra NOVAGALICIA BANCO S.A. y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 11 de marzo de 2005, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta, en los términos previstos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Se condena en costas a la parte demandada.'

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes suscrita por el actor Don Evelio con fecha 11 de marzo de 2005, así como la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de la misma. Se basa en la existencia de error en el consentimiento prestado por el actor debido a la defectuosa información proporcionada por la entidad demandada determinante de que aquél suscribiese la orden estimando que lo contratado era un depósito a plazo fijo. NCG Banco SA se alza en apelación a fin de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que, con revocación de la apelada, se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte actora. Ésta se opone al recurso mediante escrito en el que solicita la confirmación de la sentencia con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

El recurso se sustenta en los siguientes cinco motivos: 1) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta. 2) Vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción ejercitada. 3) Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC al valorar las prueba documental privada de forma ilógica e irrazonable. 4) Vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios.5) Errónea apreciación de oficio de ilegalidades en el procedimiento de suscripción e infracción de normas imperativas que determinan la nulidad de pleno derecho.

Se plantean en el recurso cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos mediante sentencias de las que la entidad apelante es plenamente conocedora al haber sido parte en la mayoría de los procesos a que pusieron fin. En ellas se pronuncia la Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, características y naturaleza de las obligaciones subordinadas o en su caso preferentes, normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, según se trate de productos adquiridos antes o después de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE, carga de la prueba en relación con el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de la declaración de nulidad, incluido el supuesto de canje realizado por el FROB. Solo cabe insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas procede comenzar analizando el segundo de los motivos ya que su éxito determinaría el rechazo de la demanda sin necesidad de analizar los restantes motivos.

Sostiene la apelante que ha caducado la acción para pedir la nulidad prevista en el artículo 1301 CC por el transcurso de más de cuatro años desde la suscripción de la orden de valores hasta la presentación de la demanda.

El motivo no puede ser acogido. Según el artículo 1301 CC , el plazo de cuatro años que establece para la caducidad de las acciones de anulabilidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. en este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre el particular se razonaba en la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2014 :'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

El contrato litigioso ha continuado desplegando sus efectos con posterioridad a la adquisición de los valores mediante los rendimientos periódicos devengados hasta que se produjo el canje y venta en virtud de la orden de la resolución de la Comisión rectora del FROB de fecha 7d e junio de 2013, teniendo lugar la presentación de la demanda el 25 de septiembre de 2013 por lo que es claro que no se ha producido la caducidad de la acción, tal y como certeramente se razona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada en relación con la acción de anulabilidad ejercitada.

TERCERO.- Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como 'híbridos financieros'. Se contemplaban en la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1 , de donde se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. 2) No otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión. 3) No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.4) Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. 5) No cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor. 6) En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye entre los que enumera como productos 'no complejos' ni reúnen las condiciones que el mismo precepto señala para considerar 'no complejo' un instrumento financiero, cuando a continuación señala: 'Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

CUARTO.- Los motivos primero y tercero han de ser examinados de forma conjunta, por la íntima conexión entre ellos, ya que a su través viene a denunciarse una indebida valoración probatoria en orden a la concurrencia del error apreciado en la sentencia apelada.

El análisis debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan ambos motivos: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como son los discutidos; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de la demandante.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 : 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

QUINTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en atención a la fecha de la contratación discutida RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y artículos 78 y 79 de la ley de mercado de valores, en la redacción anterior a la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva Mifid 2004/39/CE, sin olvidar la normativa protectora de consumidores y usuarios en atención a la condición de consumidores de los actores (ley 26/1984 de 19 de julio). Su análisis y estudio en la sentencia apelada hace innecesaria su reproducción, bastando con remitirse a lo en ella razonado, sin perjuicio de resaltar que, conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como el que os ocupa. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , de 8 de julio de 2014 y de 15 de diciembre de 2014 .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica).

SEXTO.- La sentencia apelada, en una correcta valoración, concluye que la prueba practicada no permite acreditar la información previa al contrato, sencilla, clara y no engañosa exigida en atención al perfil del actor. Según datos expuestos en la demanda, no desvirtuados, el actor, en la actualidad jubilado, con estudios básicos y carente de conocimientos financieros, fue emigrante en Suiza durante más de 25 años donde trabajó repartiendo trabajo en una furgoneta y después como chófer de un taxi, desde hace muchos años es cliente de la oficina de Ribadavia donde se comercializaron las participaciones preferentes teniendo depositados en esa entidad los ahorros obtenidos con su trabajo en la emigración.

Pues bien, atendiendo al perfil del actor, claramente ahorrador y alejado del mundo financiero, no ofrece duda la insuficiencia de la información proporcionada al mismo. La prueba practicada al respecto se ha reducido a la documental e interrogatorio del actor, la primera consistente en la orden de suscripción de las participaciones preferentes y una cartilla con la denominación 'plazo fijo'.

La información escrita que recoge la orden de valores, por virtud de la cual el actor adquirió 4.951 títulos de participaciones preferentes por un valor nominal nada menos que de 297.060 euros, resulta notoriamente insuficiente para que pudiese obtener un cabal conocimiento del producto contratado, haciendo estéril su posible lectura para el perfil del actor que se deja señalado y, en general, para cualquier persona carente de experiencia en la contratación de productos como los discutidos. El lenguaje empleado es técnico y su redacción confusa y ambigua en relación con los riesgos inherentes al producto. Así, a título de ejemplo dice: 'riesgo derivado de la no percepción de la remuneración en los supuestos en que (a) el beneficio distribuible de la caja o de su grupo consolidado sea inferior a las remuneraciones pagadas y pagaderas durante el período de devengo en curso correspondientes a todas las participaciones preferentes que cuenten con una garantía de Caixanova en términos similares a la de la presente emisión, así como el cumplimiento delas limitaciones sobre recursos propios impuestas por la normativa bancaria'. Continua señalando 'riesgo derivado de la liquidación de la emisión, en los supuestos de liquidación o disolución del garante y en supuestos de reducción y aumento de capital simultáneo del garante, en cuyo caso no se garantiza la percepción del 100% del valor nominal'. Facilmente se colige la imposibilidad de comprensión sin unos mínimos conocimientos financieros de los que carecía el apelado, dato del que debería ser consciente la entidad demandada por la relación entre ambos desarrollada durante años.

A mayores, la orden no precisa la emisión a que se refiere y de modo inveraz contiene la alusión 'Bolsa Madrid' dando a entender una cotización en ese mercado organizado que no se ajusta a la realidad, como ha quedado razonado al aludir a las característica de las participaciones preferentes.

No existe ninguna prueba sobre la información precontractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. No consta entrega al actor de folleto informativo sobre la emisión, la alusión en tal sentido recogido en la orden no exime a la apelante de la prueba sobre una correcta información. En aquella fecha regía la ley 26/1984 general de consumidores y usuarios cuya disposición adicional primera enumera entre las cláusulas abusivas, con el nº 20 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato', actualmente artículo 89.1 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, aprobado por Real decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre . En cualquier caso, sus términos son ininteligibles para alguien con el perfil del actor.

Para una mayor confusión, se le hizo entrega en la misma fecha de suscripción de la orden de una cartilla que en su portada dice 'plazo fijo' y en su interior 'libreta de ahorro a plazo fijo' con el importe total dispuesto. En el curso de su interrogatorio, interesado por la parte demandada, el apelante explicó que el director de la oficina acudió a su domicilio para que firmase la orden, haciéndole entrega entonces de la cartilla, sin informarle de las cualidades y riesgos del producto, diciéndole solamente que podría retirar el dinero cuando quisiera.

En suma, no existió información previa al contrato, ni clara ni comprensible de modo que la inferencia a que llega el juzgador de la instancia sobre la relación causal entre la defectuosa información y el error padecido se ajusta a la lógica y ha de ser mantenida, teniendo por reproducida la precisa, completa y certera argumentación jurídica que la sentencia apelada contiene.

No se pretende exigir al banco una prueba imposible, lo decisivo es que la documentación permita inferir que el minorista sabía que contrataba un producto distinto al depósito tradicional, hecho fácilmente demostrable por la entidad bancaria con los medios a su alcance, mediante una adecuada y completa información escrita, avalada por el cliente de forma manuscrita si preciso fuere, e incluso acudiendo a medios de reproducción autorizados por el cliente que dejen constancia del alcance de la información.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente. La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por la apelada y con la diligencia exigible a cada contratante, en la actora el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC), en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

No cabe exigir a la parte apelada mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que le merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de cliente durante muchos años.

SEPTIMO.- El motivo cuarto se halla igualmente abocado al fracaso. El artículo 1311 dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ).

OCTAVO.- El último de los motivos ha de correr idéntica suerte desestimatoria. A su través se insiste nuevamente en una incorrecta valoración probatoria respecto a la apreciación del error, insistiendo en los rendimientos obtenidos por el apelado y la concertación por el mismo de un fondo de inversión, además de alegarse que en la fecha de la contratación no era exigible test de adecuación y que el incumplimiento de una norma administrativa no conlleva necesariamente la nulidad contractual. Pues bien, teniendo por reproducido lo ya razonado sobre el error y no relevancia de la obtención de rendimientos para apreciarlo, cabe añadir que el mantenimiento de un fondo de inversión no supone conocimiento del producto aquí discutido y en cuanto al incumplimiento de normas administrativas ha de estarse a la argumentación que al respecto contiene la STS del pleno antes aludida de 20 de enero de 2014 , reproducida en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

En definitiva, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A., el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia , en autos de Procedimiento Ordinario nº 310/13, Rollo de apelación nº 126/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.