Sentencia Civil Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 26/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 26/2015 SENTENCIA 24 de marzo de 2015

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 26/2015

SENTENCIA nº78

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 24 de marzo de 2015.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil catorce, recaída en el juicio ordinario nº 1865/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Valencia , sobre reclamación de honorarios de arquitecto.

Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandados don Pedro Enrique y don Carlos , representados por el procurador don Santiago Cervera Carceller y defendidos por el abogado don Antonio Eduardo Lapeña Caballero, y como apelado el demandante don Fulgencio , representado por el procurador don Francisco Javier Frexes Castrillo y defendido por el abogado don Francisco Juan Selles Vidal.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que estimando la demanda interpuesta por Fulgencio contra Pedro Enrique y Carlos debo condenar y condeno a dichos demandados al pago de 8.463,84€ mas el iva correspondiente, mas intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas.»

SEGUNDO.-La defensa de los demandados interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.-

1.- INCLUSIÓN DEL PRECIO DE CUALQUIER ACTIVIDAD DE DIRECCIÓN DE OBRA EN LA CANTIDAD ABONADA A GESTIMED SL- CUMPLIMIENTO DEL PAGO EN EXCESO.

La Sentencia de instancia no entra a valorar tal extremo; el contrato de ejecución de obra suscrito por mis mandantes con Gestimed establece este extremo (estipulación segunda y tercera del contrato de 15/06/2010 ). Acreditado también por la testifical de Oscar , Administrador de Gestimed.

Queda reconocido el pago por mis mandantes a Gestimed de cantidades muy superiores a la de la obra ejecutada, retenidas por la constructora, procedentes del pago inicial de un 25% del total importe de la ejecución, a amortizar mediante certificaciones de obra, obra que además de tener que demolerse ha sido abandonada (acreditado con contrato mencionado estipulación séptima y recibos emitidos por Gestimed así como por la testifical del Administrador de la constructora Sr. Oscar ).

En consecuencia nada de dirección de obra puede ser reclamado a mis mandantes.

Queda por dilucidar si de lo reclamado en la demanda hay algún concepto que no deba ser incluido en la labor de dirección.

La labor de dirección de obra comprende toda la actividad desplegada de ordinario por los técnicos directores para llevar a la realidad el proyecto de obra conforme a la licencia concedida.

El arquitecto demandante tuvo dos tipos de actuación diferenciables, la de subsanación de los condicionados de la licencia de obra (pagada por mis mandantes) y la propia de dirección de la obra (cuando inicia su intervención, se le entrega el proyecto básico y el de ejecución firmados por el arquitecto Carlos Alberto así como la licencia de obras obtenida, ninguna actividad como proyectista ha desempeñado).

Entender que una modificación de la ubicación de un trastero o la eliminación de bidet es algo más que dirección de obra, vulnera no la jurisprudencia relativa a las funciones propias de la dirección de obra, sino el sentido común; sería tanto como cercenar la propia naturaleza de la función del director de la obra, obligándole a efectuar continuas modificaciones proyectuales ante nimias mejoras o adaptaciones del proyecto inicial aprobado por la Administración Municipal, siendo que el director de obra habrá de recoger aquellas de mayor entidad en la documentación final de la obra, sin necesidad de mayor actividad profesional. El precio por la documentación de final de la obra estaba incluido en el de ejecución conforme al contrato suscrito con GESTIMED (estipulación segunda) por lo cual el demandante crea artificiosamente un modificado de proyecto para reclamar de forma improcedente a mis mandantes unos honorarios que no le corresponden.

La pericial de esta parte así como la declaración del arquitecto proyectista Sr. Carlos Alberto acreditan que la labor aquí reclamada es copia servil del proyecto del primero.

Si bien entiende el Sr. Carlos Alberto que modificar una cubierta o la estructura son modificaciones de proyecto, en cuanto a la primera, la modificación obedece a uno de los condicionados de la licencia (ubicación de los aparatos de aire acondicionado) y en cuanto a la estructura ni el Sr. Carlos Alberto ni el perito Sr. Bernardo pudieron identificar cambio alguno en uno de los pilares invocado como fundamento de su reclamación por el demandante. Por otro lado la Sentencia pone en boca del Sr. Carlos Alberto conclusiones no expuestas por él.

Es gravísimo el incumplimiento del demandante de sus funciones de dirección de la obra, por lo que hay que demoler la cubierta y la fachada (informes municipales, pericial Don. Bernardo , y testificales de los colindantes)

2 LA MODIFICACION DE LA CUBIERTA COMO SUBSANACIÓN DE CONDICIONADOS DE LICENCIA NO RECLAMADO Y ABONADO YA POR LA PROPIEDAD AL DEMANDANTE.-

Dicha modificación obedecía a la subsanación de uno de los condicionados de la licencia, encargo asumido por el demandante y pagado por mis mandantes, (hecho no controvertido, no reclamado y acreditado doc 1 d) de la demanda y recibos de pago) .

En los referidos documentos se constata que el demandante percibe 4.500 euros por ...' Recolocación y modificación de distribución de los sistemas de aire acondicionado'.

Los aparatos de aire acondicionado están alojados en la parte plana de la cubierta, cuando en el proyecto inicial el Sr. Carlos Alberto no podían estarlo al haber diseñado la cubierta a dos aguas inclinada en toda su superficie.

Ese plano de cubierta NO ES ENTREGADO A MIS MANDANTES (prueba documental y pericial) sino PRESENTADO AL AYUNTAMIENTO por el arquitecto demandante, (después de ser recusado y de haber abandonado la obra) , lo que unido al hecho de que no haya subsanado de otra forma el condicionado de la licencia atinente al alojamiento de los aparatos de aire acondicionado, lleva a la conclusión de que quedó subsanado dicho condicionado y que este servicio está ya pagado con cargo a los 4.500 euros.

3.- INEXISTENCIA DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN EL PROYECTO BASICO Y DE EJECUCIÓN

A la vista de la prueba practicada, no se puede hablar de un modificado de proyecto sino de ínfimas modificaciones de la distribución de tabiquería y otras tales como la eliminación de un bidet en el plano, propias de la dirección de obra que no acreditan derecho del demandante para reclamar honorarios.

4.-LA ACTIVIDAD RECLAMADA POR EL DEMANDANTE COMO CONTRATO DE PROYECTO O DE OBRA.- INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE.

Si la modificación argüida de contrario es un contrato de obra, ha de conllevar una modificación de la licencia de obras, que NO HA SIDO CONCEDIDA.

Si la modificación de licencia no fuere necesaria estaríamos o bien subsanando los condicionados de la anterior, o bien ante modificaciones que se encuadrarían en la dirección de obra y no serían repercutibles.

La segunda función del proyecto básico y de ejecución, es detallar las características a las que se ha de ajustar la obra. En este sentido la obra no se ajusta al proyecto sobre el cual se concedió, ni tampoco a sus modificaciones, con la consecuencia de su necesaria demolición (informe pericial y del Ayuntamiento).

Lo mismo cabe decir de la fachada del edificio, siendo necesaria su demolición por carecer de apoyo en los forjados y por estar ejecutada fuera de las alineaciones (informe pericial e informes técnicos).

La tabiquería habrá de ser reconstruida y trabada, no ajustándose al proyecto.

Las modificaciones plasmadas por el demandante (cambio de ubicación de trasteros y eliminación de un tabique y bidet) no han sido ejecutadas.

Ni lo ejecutado y ni lo no ejecutado va a tener utilidad, ni en cuanto a la licencia ni para ser utilizada por la nueva dirección facultativa.

Para que el arquitecto pudiere reclamar honorarios debió entregar a mis mandantes el contenido de su trabajo, pues no se les puede condenar a pagar algo que no les ha sido entregado, lo que pone de manifiesto que el demandante no estaba cumpliendo un encargo de mis mandantes, sino subsanando los condicionados de la licencia, dado que solo al Ayuntamiento le entregó tal documentación (véase informe pericial).

SEGUNDA.- INFRACCION DEL ARTICULO 1544 CC Y DE LA JURISPRUDENCIA.

El artículo 1544 CC define el arrendamiento de obras y de servicios, pero no aporta los criterios para distinguir uno u otro. La jurisprudencia ha manejado varios criterios para diferenciarlos. Los principales son:

a. En el de prestación de servicios se debe una actividad, sin tener en cuenta el resultado, en el de obra el objeto de la prestación debida es el resultado, con independencia del trabajo necesario para lograrlo.

b. En el contrato de servicios la prestación se realiza en situación de dependencia de quien los recibe, en el de obra se realiza por un contratista o empresa independiente.

SAP de La Coruña de 13 de julio de 1994 , STS de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , de 30 de mayo de 1987 , SAP de Málaga de 17 de noviembre de 1998 , y de 27 de septiembre de 1999 , SAP de Gerona de 18 de febrero de 1998 .

STS de 29 de mayo de 1987 , de 24 de septiembre de 1984 , de 24 de abril de 2001 , de 25 de mayo de 1998 .

SAP de Jaén, de 9 de abril de 2001 .

Independientemente de la calificación jurídica de la actividad reclamada por el demandante, las consecuencias derivadas del incumplimiento o cumplimiento defectuoso serían las mismas.

TERCERA.- INFRACCIÓN DE LAS REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Corresponde al actor acreditar todos los elementos constitutivos de su pretensión.

El documento sobre el que el demandante sostiene la existencia de un contrato es una mera autorización al arquitecto para que subsanara determinados condicionados de la licencia. No existe contrato ni precio, no es de recibo que se haga recaer sobre esta parte la carga de probar hechos negativos.

El demandante antes y después de acudir a la vía judicial reclama cantidades diferentes.

Las normas empleadas en la demanda para calcular la cuantía reclamada son inaplicables al caso (pericial de Bernardo y testifical pericial de Carlos Alberto ).

No lo son porque los precios o tarifas profesionales han quedado liberalizados. Por otro lado se han aplicado reglas derogadas del Colegio de Arquitectos, porque se refieren a la MODIFICACION TOTAL DE UN PROYECTO, y porque se han calculado sobre las superficies y no sobre la cuantía o precio de ejecución de la obra según el proyecto.

En consecuencia, no habiéndose modificado totalmente ningún proyecto, cae por su propio peso lo improcedente de tal determinación, sin que sea exigible a esta parte acreditar su improcedencia, y sin que exista norma que pueda obligarnos como demandados a efectuar ofertas de precios justos.

La indeterminación del precio, como elemento esencial de los contratos onerosos, acarrea como consecuencia la invalidez e ineficacia del contrato.

Además, el precio deberá ser cierto, en el sentido de determinado o ser determinable (arts. 1447 a 1449), y verdadero, es decir, no simulado, ni ficticio o irrisorio.

Según el CC (arts. 1271 a 1273 ) no es obstáculo para la existencia del contrato la indeterminación de su objeto, siempre que la determinación se pueda llevar a cabo en un momento posterior sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

Artículo 1261 , 1254 , 1256 CC .

Aún en el supuesto de plantearse a simples efectos dialécticos que el contrato existe y es válido -extremo negado-el incumplimiento del demandante de sus obligaciones esenciales como arquitecto, conllevaría la desestimación de la demanda en aplicación de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus.

Artículo 1100 CC .

Pidió sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la de primera instancia:

Para desestimar la demanda, con imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante.

Subsidiaria y alternativamente, y para el supuesto de no estimar la primera pretensión, establezca los servicios reclamados y prestados por el demandante y no pagados por mis patrocinados, así como las bases para determinar la cantidad adeudada en fase de ejecución de Sentencia.

TERCERO.-La defensa del demandante presentó escrito de oposición al recurso, y pidió sentencia que confirme la de primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 23 de marzo de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia recurrida delimitó el objeto del pleito, diciendo:

« SEGUNDO.-El actor, arquitecto superior, ejercita la acción de reclamación de cantidad contra los promotores de la obra en reclamación de una parte de los honorarios profesionales que entiende pactados y que se le habrían dejado de abonar, oponiéndose la demandada en el escrito de contestación a la demanda, alegando entre otros motivos de impago el incumplimiento de las obligaciones contractuales por aquel (realización defectuosa e incompleta de su cometido, falta de legalización y abandono de la obra).

La parte actora en la primera sesión de juicio que se suspendió por falta de comparecencia del testigo Sr Manuel (ahora fallecido), acredita que existe otro procedimiento seguido a instancias de los hoy promotores demandados, contra la constructora, el arquitecto técnico Sr Héctor y el arquitecto superior hoy actor (autos nº 1385/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia) por vicios constructivos, en el que no ha recaído sentencia. Es evidente que existiría prejudicialidad de dicho procedimiento respecto de éste, pues si en aquel procedimiento específico se está dirimiendo precisamente el sometimiento o no de los profesionales a las obligaciones contraídas como consecuencia de su respectivo encargo profesional, dicho procedimiento produciría efectos prejudiciales en éste, en el que como motivo de oposición a la reclamación de los honorarios profesionales se alego en la contestación a la demanda el defectuoso cumplimiento de tales obligaciones; no obstante no se podría suspender el presente procedimiento y esperar a que se resuelva sobre la cuestión relativa a si existió o no ese defectuoso cumplimiento por el técnico hoy actor de sus obligaciones contractuales, por cuanto que a tenor del art. 43 de la LEC la paralización solamente puede hacerse a instancia de las partes, sin que dicha solicitud se haya interesado por ninguno de los litigantes; en consecuencia, debería entrarse en el análisis de si el demandante ha obrado o no correctamente, sin embargo no se fijo finalmente en la audiencia previa al juicio esta cuestión concreta como controvertida en esta sede, por lo que no entraremos en su análisis, y por ello tampoco se ha estimado necesario dar traslado a las partes antes de dictar la presente sentencia para que solicitaran si a su derecho convenía la suspensión por prejudicialidad civil.»

El artículo 218.1, párrafo segundo LEC prohíbe al tribunal acudir, a la hora de dictar su resolución, a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir) distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación precisamente con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia.

La STS, Civil sección 1 del 30 de Enero del 2007 ( ROJ: STS 372/2007 ) aborda con amplitud la cuestión y declara que la preclusión en cuanto a alegaciones es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( sentencia de 25 septiembre 1999 ). Cabe incluso la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico ( sentencia de 7 junio 2002 ), todo ello por respeto al principio pendente apellatione nihil innovetur, incorporado al texto del artículo 456.1 LEC que concreta el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las resoluciones impugnadas 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia' ( sentencias de 30 octubre 2008 , 6 octubre , 29 noviembre y 9 diciembre 2010 ).

En el caso que estudiamos, como resulta de las manifestaciones de los abogados defensores de cada parte, recogidas en la grabación audiovisual de la audiencia previa, las cuestiones objeto del pleito quedaron fijadas por ellos, en:

Si nos encontramos o no ante una modificación del proyecto de ejecución que implica por sí misma la redacción de un nuevo proyecto.

Las causas de dicha modificación, que son achacables a la voluntad de los actores así como por requerimiento del propio Ayuntamiento de Valencia.

La entidad del encargo profesional realizado al demandante y, de ahí, la cuantía reclamada.

Si lo que ha realizado la parte actora está integrado en la labor de dirección de la propia obra, se trata de un documento completamente innecesario, y si el coste de esa dirección de obra estaba ya contratado y corría a cargo de la propia entidad constructora, como figura en el contrato que se acompañó a la contestación a la demanda.

Por tanto, no resulta legalmente admisible en la apelación que ese objeto se amplíe con otras cuestiones, como las planteadas en el escrito de recurso, referentes a:

Los alegados incumplimientos de los deberes de director de obra del demandante.

Si la actividad reclamada por el arquitecto se ajusta a o no a la normativa urbanística.

Si existen defectos de obra imputables a la actuación del arquitecto.

Si los documentos núm. 4 y 5 de la demanda son un contrato o no.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, con cita de la oportuna jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios, estimó la demanda razonando:

« SEGUNDO.-[...]

Así, pasaremos a analizar otras cuestiones que si que se señalaron finalmente y expresamente por las partes como objeto de controversia en este concreto pleito. Si analizamos la hoja de encargo (doc 1 demanda) firmada por los demandados, sin que se haya acreditado con prueba alguna vicio en el consentimiento prestado, hoja complementaria al contrato firmado con la constructora (doc 2 contestación), es claro su tenor literal ( art 1281 Cc ) respecto a que los promotores encargaron al actor la dirección de la obra de derribo y construcción del proyecto de dos viviendas, ático, garajes y trasteros en concepto de VPO, siendo objeto del contrato como prestaciones complementarias los estudios, gestiones, informes y proyectos especiales que serian a cuenta del cliente, con independencia de que los honorarios de la dirección facultativa de la obra quedaran incluidos en el precio pactado por la ejecución de la obra, que se pagaría a la constructora (Gestimed SL), como reconoce su Legal Representante que ha comparecido como testigo, el cual ha manifestado además que la obra se hizo conforme a las modificaciones y planos del actor, con un proyecto nuevo.

Así los demandados abonaron en base a ese pacto de asunción del pago de prestaciones complementarias un primer modificado de proyecto (doc 1 d) demanda) denominado liquidación de trabajos no contratados (se entiende complementarios), y además firmaron los documentos 4 y 5 de la demanda de fechas 6 y 29 de septiembre de 2011 que anexionan planos, en los que se describen modificaciones de cubierta, ventanas, puertas, y otras modificaciones en tabiques y distribución en todas las plantas, aceptando que 'se plasmarán en los correspondientes planos y que conformarán parte del proyecto', lo que obliga a introducir la doctrina de los actos propios [...] No pueden pues los promotores firmar los documentos 4 y 5 demanda, aceptando todas las modificaciones que se describen en los mismos y su reflejo proyectual, y ahora ir contra sus actos, y negarse al pago de dichos trabajos, lo que es contrario a la buena fe ( art 7 Cc ) Ha de entenderse pues que los demandados asumieron el coste reclamado de la modificación del proyecto.

Además se concluye que las modificaciones, tal como señala el testigo aparejador de la obra Don. Héctor , vinieron impuestas inicialmente, ante un proyecto heredado del Sr. Carlos Alberto , por el estudio geotécnico realizado por Prodein, estudio ratificado en juicio por el Legal Representante de dicha mercantil, que implicó un cambio de cimentación (un primer modificado, asumido y abonado, extremo no discutido), así como por las solicitudes de la propiedad, y también del Ayuntamiento como consecuencia entendemos de todo lo existente en la obra, haciéndose planos en obra; modificaciones todas ellas consensuadas, y asumidas por los promotores con su firma (la de uno de ellos, que no se manifiesta que no tuviera facultades para actuar en nombre también del otro).

El primer arquitecto de la obra Sr. Carlos Alberto también ha declarado que si existen planos nuevos, eso no entraría en la dirección de obra, ni en los documentos de final de obra, y hay planos nuevos (véase el doc 7 de la demanda), con independencia de cuando se visaran, se hacían en obra.

El perito de la parte demandada Don. Bernardo que ha realizado un informe sobre vicios de la obra en el que ha incluido un apartado sobre la presente reclamación, entendemos se ha limitado a comparar el proyecto del Sr. Carlos Alberto con el primer modificado (ya abonado) reconociendo a preguntas de la juzgadora al final de su declaración que el segundo modificado hoy reclamado era necesario para la cubierta (modificación esta aceptada también por los promotores).

En cuanto al precio, es irrelevante que se haya expedido solo factura proforma, pues no se ha producido el pago; y si bien se impugna por la demandada no se concreta la impugnación, esto es, no se establece otro precio como alternativa por el perito de los demandados, a falta de pacto. Y no habiéndose acreditado que los honorarios reclamados por la modificación de proyecto sean excesivos, se estima correcta la cantidad reclamada. Por todo ello procede estimar la demanda de conformidad con los art 1098 y ss del CC .»

TERCERO.-Valoración de la prueba y facultad revisora del tribunal de apelación.

El recurso sostiene que la juez de la primera instancia erró al valorar las pruebas practicadas. Por ello, debemos resaltar que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC [ STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 ( ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011 ].

Pero la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (STS. 7- 10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección, la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( STS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).

CUARTO.-Del contratode arquitecto.

El vínculo contractual que une a las partes es el denominado contrato de arquitecto, en virtud del cual una persona física o jurídica concierta los servicios de un profesional de tal clase, con la finalidad de que realice el proyecto de una obra en construcción, con la dirección o no de la misma, a cambio de un precio cierto. En su estructura nos hallamos ante un contrato consensual, bilateral y oneroso, cuyas recíprocas prestaciones son, por parte del arquitecto, la elaboración del proyecto conforme a la normativa técnica y urbanística correspondiente, y por parte del promotor, a satisfacer el precio pactado. Contrato que puede presentarse en dos modalidades, como simple arrendamiento de servicios o de ejecución de obra, si el trabajo contratado no se refería solamente al proyecto básico, que justificaría el contrato de prestación de servicios, sino que también incluía, como objeto del negocio, el encargo de ejecución y dirección de obra.

QUINTO.-En el supuesto que se somete a nuestra consideración, la parte recurrente insiste en que las modificaciones del proyecto de ejecución están incluidas en los honorarios por la dirección de la obra que corrían a cargo de Gestimed.

En junio de 2010, los demandados firmaron la hoja de encargo al arquitecto demandante (folio 14).

Es verdad que el contrato de ejecución de obra que los recurrentes celebraron con Gestimed el 15 de junio de 2010 (folios 180 a 187), establece en su estipulación segunda, relativa al 'precio', que el presupuesto incluye los 'Honorarios Dirección Facultativa, arquitecto y arquitecto técnico'(folio 183), pero no incluyó en él las modificaciones o ampliaciones, a las que dicho documento alude dos párrafos más abajo diciendo que 'cualquier modificación o ampliación deberá ser documentada mediante anexo escrito debidamente firmado por las partes'.

En base a ese contrato, el 15 de junio de 2011, mediante un documento titulado de 'liquidación de trabajos no contratados'los demandados acordaron abonar el pago de un primer modificado de proyecto (folios 18 y 19) realizado por el actor en noviembre de 2010 (folios 20 a 30).

El 6 de septiembre de 2011, en un documento firmado por las partes, enumeraron resumidamente las modificaciones que convinieron (folios 34 y 35):

Modificación de cubierta, dos forjados. Se adjunta nueva sección.

Cubierta inclinada a calle Nicasio Benlloch, sobre tabiquillos.

Cubierta de forjados horizontales de cubierta a la catalana.

Se elimina ventana en vestidor de la planta 2ª calle Barraix.

Se define una única puerta de acceso en la calle Barraix. En proyecto básico original existían 2 puertas de acceso.

Puerta garaje con puerta de acceso embebida en ella.

El 29 de septiembre de 2011 las partes pormenorizaron en otro documento esas modificaciones acordando que 'se plasmarán en los correspondientes planos y conformarán parte del proyecto'(folios 37 y 38), y el 21 de octubre siguiente las plasmaron, planta por planta, en planos firmados por ellas (folios 37 a 42). Estos cambios se recogen en el 'Modificado del Proyecto de Ejecución'realizado por el actor en diciembre de 2011 (folios 47 a 88), cuyo precio se reclama por el arquitecto demandante.

Coetáneamente, el 7 de octubre de 2011, tras la visita de inspección que giraron a la obra los técnicos municipales, el Ayuntamiento -por no ajustarse las obras a los planos amparados por la licencia concedida, con incrementos de volumen- requirió a los demandados y a Gestimed para que subsanaran determinadas deficiencias técnicas señaladas en el documento de Licencia (folios 44 y 45).

En definitiva, la realización del nuevo modificado del proyecto derivó del encargo de los demandados, hoy recurrentes, y del requerimiento que les efectuó el Ayuntamiento.

Desde luego, la cubierta de la vivienda fue modificada de su proyecto inicial en el sentido de situar bajo cubierta el cuarto de instalaciones, que no estaba previsto en el proyecto inicial. Así se aprecia en los planos realizados por el demandante donde se expresa 'espacio no habitable, cuarto de instalaciones'(folio 39, 49).

Hubo también modificaciones estructurales en:

Planta Sótano, se aprecia comparando el plano diseñado por el actor (izquierdo del folio 48) con el del inicial proyecto de licencia (izquierdo del folio 216).

Planta Baja, se acredita al cotejar el plano diseñado por el actor (derecho del folio 48) con el del inicial proyecto de licencia (izquierdo del folio 217).

Planta primera, se constata al enfrentar el plano diseñado por el actor (izquierdo del folio 49) con el del inicial proyecto de licencia (izquierdo del folio 218).

Planta bajo cubierta, se comprueba al sobreponer el plano diseñado por el actor (derecho del folio 49) al plano diseñado en el proyecto de licencia inicial (izquierdo del folio 219).

Esa constatación documental se confirma con la declaración testifical Sr. Héctor , arquitecto técnico de la obra, que manifestó que el pilar existente en el sótano se desplazó como consecuencia del cambio de los trasteros, lo que dio lugar a una modificación general de la estructura. En idéntico sentido, el legal representante de Prodein SL afirmó que recomendaba que la cimentación fuera por losa, confirmando que así se modificó, lo cual supuso recalcularla de nuevo.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Determinación del precio.

La determinación del objeto cierto que sea materia del contrato, indispensable para su propia existencia ( artículo 1261-2º CC ) comporta en el arrendamiento de obra tanto la fijación de la que se ha de ejecutar como la del precio a satisfacer por ella.

En esa línea, dice la STS, Civil sección 1 del 22 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STS 6253/2010 )

«La regla 'aliud por alio' para significar la pretensión de una de las partes de sustituir de forma unilateral de la prestación debida por otra distinta es aplicable a todos los contratos en los que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1157 del Código Civil , el pago de la deuda exige entregar una cosa, dada la necesaria identidad entre la cosa a entregar y la entregada para que se despliegue el efecto solutorio.

Pues bien, previsto en el artículo 1544 del Código Civil que en el arrendamiento de obras o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, la obligación de entrega ínsita en el contrato, la aproxima al contrato de compra- venta por el que, de acuerdo con el artículo 1445 del propio Código , una de las partes se obliga a entregar una cosa determinada y la otra a pagar un precio cierto, singularmente en aquellos casos en los que, recayendo el contrato sobre una cosa futura, quien debe entregar tiene previamente que ejecutar, afirmándose incluso su carácter mixto cuando quien ejecuta la obra debe además suministrar el material.»

Desde esa perspectiva, resulta perfectamente aplicable al contrato de obra la doctrina sobre la determinación del precio en los contratos onerosos, recogida, entre otras, en la STS (Sala de lo Civil), de 10 febrero 1992, Recurso núm. 2675/1989 , que establece que:

«...la certeza del precio es requisito esencial a la propia naturaleza de los contratos, conforme al art. 1445 del Código Civil . No obstante el concepto de precio cierto no exige necesariamente que se precise cuantitativamente en el momento de la celebración del pacto, sino que basta que pueda determinarse aquél, es decir que el concepto no quede en blanco ni afectado de unilateralidad plena, sino que pueda ser determinado con la referencia puntual y concreta que se convenga y así lo prevé el art. 1447 del Código Civil y doctrina de esta Sala [SS. 2-2-1959 (RJ 19592894 ), 18-5-1963 (RJ 19632739 ), 22-2-1968 (RJ 19681192)]».

De manera que, como dice la STS núm. 591/1995 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso núm. 526/1992 :

«No puede confundirse la falta absoluta de fijación de precio cierto y su determinación por la libre decisión de una de las partes contratantes, que no autoriza el artículo 1449 del Código Civil , con la posibilidad de que el mismo pueda determinarse con posterioridad, pues el concepto de precio cierto no exige que se fije cuantitativamente en el momento de la celebración del negocio, sino que puede tener lugar durante el desarrollo de la relación contractual y también del modo referencial que prevé el artículo 1447 del Código Civil , en relación al 1273 y sin necesidad de un nuevo convenio entre los interesados ( Sentencias de 22 febrero 1968 , 10 febrero 1992 y 15 noviembre 1993 ) ».

El artículo 14 de la Ley 2/1974 , introducida por la reforma operada por el art. 5.14 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , que traspuso en nuestro ordenamiento la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006) estableció que 'Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta', que prevé que podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados y para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita.

La doctrina legal contenida en las sentencias de 20 de marzo y 7 de noviembre de 1947 , 4 de julio de 1971 y 25 de marzo de 1971 , citadas por la STS, Civil sección 1 del 22 de noviembre del 1980 (ROJ: STS 5058/1980 ) proclama como medio hábil, pero no único, para llegar a la determinación del precio cierto de una obra, el dictamen pericial que al efecto se practique.

En el caso que estudiamos, el demandante cuantificó el precio de su trabajo en 8.463,84 euros más IVA, por referencia al último baremo orientativo publicado por el COACV en 2007, actualizado por aplicación del IPC (folios 6 a 8), pero el informe del perito de la parte demandada, Don. Bernardo , recoge que, en 6 de marzo de 2012, se aportó por el arquitecto una liquidación de honorarios que ascendía a sólo 6.000 euros más IVA (folio 231). En consecuencia, como la defensa del actor no ha dado explicación ninguna a esa diferente valoración, hemos de disentir en este extremo de la juez de la primera instancia y, estimando en parte la demanda, dar lugar a ésta sólo por la mencionada suma de 6.000 euros más IVA.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, ni de las causadas en la primera instancia.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por don Pedro Enrique y don Carlos .

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos en parte la demanda interpuesta por don Fulgencio contra don Pedro Enrique y don Carlos .

Condenamos a los demandados a que paguen al actor de 6.000 euros más el IVA correspondiente, más intereses legales.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.