Sentencia Civil Nº 78/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 480/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00078/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:480/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 699/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 12 de A Coruña

Deliberación el día:16 de marzo de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 78/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

En A CORUÑA, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 480/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 699/14, sobre 'Acción de nulidad', siendo la cuantía del procedimiento 161.435,82 €, seguido entre partes: Como APELANTE:INPRONOSA DE INVERSIONES S.L. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Mosquera Herrero; como APELADO:CAIXABANK S.A. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pardo de Vera López.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de a Coruña, con fecha 26 de junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que con estimación de la excepción de caducidad planteada por la representación procesal de BARCLAYS BANS S.A. hoy CAIXABANK S.A., debo absolverla de las pretensiones deducidas en la demanda presentada por la representación procesal de la mercantil INPRONOSA INVESIONES S.L., con expresa imposición de la actora de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de INPRONOSA DE INVERSIONES S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de marzo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La situación que da origen al presente litigio surge con motivo de la inversión en tres productos financieros que realiza INPRONOSA INVERSIONES S. L. (la demandante, que es una empresa mercantil compuesta por el Sr. Severino , su esposa y sus cuatro hijos) a través de CAIXABANK S.A. (demandado). Dichos productos fueron:

1) ISIN: XS0294908990, BONO 'Franceses', por un importe de 100.000 euros, siendo dada la orden de compra el 4 de mayo de 2007, y cargados en cuenta el 9 de mayo.

2) ISIN: XS0321304882, BONO 'Eurostoxx', por un importe de 108.000 euros, habiéndose dado la orden de compra el 24 de septiembre de 2007, y cargados en cuenta el 28 de septiembre.

3) ISIN: XS0343789672, BONO 'RBS-BBVA-SAN PAOLO', por un importe de 100.000 euros, habiéndose dado la orden de compra el 14 de febrero de 2008, y cargados en cuenta el 26 de febrero.

Con fecha 28 de julio de 2014 la mercantil INPRONOSA INVERSIONES S. L. formuló demanda de juicio ordinario de acción de nulidad contra la citada entidad bancaria, fundamentando su petición en que al adquirir los citados productos financieros no había recibido la adecuada información sobre los riesgos que aquellos conllevaban, y que se le había inducido a error dándole a entender que se trataba de un producto que podría no generar beneficios, pero nunca pondría en peligro el capital invertido, de modo que, ante las pérdidas sufridas en el capital, comprendió que había emitido un consentimiento viciado por error.

Lo negó la demandada, quien además invocó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, y por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña se dictó sentencia que estimó la excepción alegada, y desestimó la demanda. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación, al que se opuso la entidad demandada.

SEGUNDO.-Se impone examinar con carácter previo la procedencia o no de la excepción invocada por la demandada y estimada en la sentencia apelada, toda vez que si resulta de aplicación, no cabe entrar a enjuiciar el fondo del litigio.

Sobre la naturaleza de la acción que se ejercita, resulta incuestionable que estamos ante una acción de anulabilidad. Así nos lo recuerda el TS (rec. 1879/2013) en Sentencia de 16 de septiembre de 2015 :

'1.- La sentencia de la Audiencia Provincial aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes).

El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento.

En esta clase de nulidad, el ejercicio de la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1301 del Código Civil , conforme al cual « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

2.- Ahora bien, lleva razón la demandante cuando, en su recurso de casación, alega que el momento inicial del cómputo de ese plazo de ejercicio de la acción no es el declarado por la sentencia de la Audiencia Provincial, según la cual la fecha inicial sería la de celebración del contrato, lo que determinaría que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estuviera caducada.'

Por tanto, la acción a ejercitar en los casos de error vicio y referida concretamente a este tipo de contratos (financieros), es claro que es una acción de anulabilidad, y, como tal, sometida a un plazo de cuatro años. Plazo que el TS aprecia que es de caducidad.

La STS (Rec. 2290/2012) de fecha 12 de enero de 2015 -citada tanto en la sentencia apelada, como en el escrito de oposición, pero no en el recurso de apelación-, dice expresamente: 'La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. [....]En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró:

«El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

De conformidad con lo anterior, y con independencia de que el término en cuestión haya sido asimilado en algunas resoluciones al de prescripción, a efectos de su cómputo, cabe entender que el plazo es de caducidad.

Al igual que sucede en la citada STS de 12 de enero de 2015 , en rigor, la cuestión en el caso que nos ocupa se centra en la problemática del cómputo del plazo, que examinamos a continuación.

TERCERO.-Sobre el inicio del cómputo del plazo, la STS (rec. 1879/2013) de 16 de septiembre de 2015 se remite expresamente a la ya tantas veces invocada Sentencia que con fecha 12 de enero de 2015 se emitió por el Pleno del TS (Sala de lo Civil) (rec. 2290/2012 ), que literalmente dice: 'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .(...)

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

El mismo criterio se consagra en la STS de 17 de diciembre de 2015 (rec. 2204/12 ): ' el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.'

CUARTO.-De conformidad con lo anterior, habemos de entender que el plazo de la acción de anulabilidad se inició cuando la actora 'tuvo conocimiento' o 'pudo tener conocimiento' de las consecuencias tan desfavorables que para ella se estaban derivando de los contratos celebrados con la entidad bancaria.

Y decimos contratos, ya que, a pesar de que la actora siempre ha cuestionado que la adquisición de los tres productos financieros fuera resultado de una verdadera 'contratación' entre ambas partes, la documentación obrante en autos evidencia que sí la hubo:

A) Respecto del primer producto adquirido.

El Doc. nº 15 aportado por la entidad demandada con el escrito de contestación a la demanda (folio 336) contiene el 'Contrato de Depósito y Administración de Valores' suscito el 4 de mayo de 2007 entre la demandada y D. Camilo (hijo Don. Severino ), como representante de la actora. El Doc. nº 2 que se acompaña con la contestación a la demanda (folio 211), es una 'Orden de Compra de Instrumentos Financieros Derivados', de fecha 04/05/07, relativa a los 'Bonos franceses', donde figura: 'El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia....En particular, el ordenante hace constar expresamente que es conocedor de que los valores que ordena adquirir tienen el carácter de instrumentos financieros derivados, por lo que requieren una vigilancia constante de la posición y una adecuada gestión. En cualquier caso, estos instrumentos comportan un alto riesgo de no recuperación del capital invertido, pudiendo convertirse rápidamente un beneficio en pérdida como consecuencia de variaciones del precio o por otras condiciones a las que estén sometidos estos valores...' , y más abajo consta estampada la firma del Ordenante o Titular/es que coincide con la de D. Camilo .

B) A su vez, el Doc. nº 3 que adjunta la demandada con la contestación a la demanda (folio 212) es la segunda 'Orden de Compra de Instrumentos Financieros Derivados', de fecha 24/09/07, relativa a 'B AUTOCANCELABLE EUROSTOXX', y figura exactamente el mismo texto anterior con la advertencia expresa de: 'En cualquier caso, estos instrumentos comportan un alto riesgo de no recuperación del capital invertido...', constando la firma -como ordenante o titular- Don. Severino , coincidiendo con la estampada en su D.N.I. (folio 59).

C) En cuanto al tercer producto financiero, el Doc nº 6 aportado por la actora (folio 128), es el 'Contrato Básico para la Prestación de Servicios de Inversión a Clientes Minoristas' celebrado el 3 de enero de 2008 entre la actora y la entidad demandada, donde constan las firmas de ambas partes (en este caso, la Don. Severino ). El Doc. nº 8 que la actora aporta con la demanda (folio 84), es la tercera 'Orden de Compra de Instrumentos Financieros Derivados', de fecha 14/02/2008, que se corresponde con 'SUSCRIPCIÓN XS0343789672 BONO RBS, SAN BBVA', que reproduce literalmente los mismos textos de las órdenes de compra anteriores con la consabida advertencia expresa de: 'En cualquier caso, estos instrumentos comportan un alto riesgo de no recuperación del capital invertido...', y consta la firma -como ordenante o titular- Don. Severino .

Cabe advertir que la actora no es un particular totalmente inexperto, sin formación, que no supiese desenvolverse, y sin ningún conocimiento a la hora de contratar con un Banco, sino una empresa mercantil (familiar) destinada precisamente -conforme constata su propia denominación- a la inversión, siendo su objeto social, entre otros: '- La adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedad...mediante suscripción o asunción en la constitución o aumento del capital de sociedades...', según se proclama en los Estatutos de la Sociedad (folio 37-dorso y 38).

Por otra parte, los términos empleados en toda la documentación suscrita con la entidad bancaria tanto por Don. Severino como por su hijo D. Camilo , parecen suficientemente claros y diáfanos sobre los riesgos que para el capital invertido implicaban los tres productos financieros.

A ello se suma que los tres productos no se compraron el mismo día, sino que se adquirieron en fechas distintas, mediando cuatro meses entre la orden de compra del primer producto financiero (adquirido el 4 de mayo de 2007) y el segundo producto financiero (adquirido el 24 de septiembre de 2007), y nueve meses entre el primero y el tercero (adquirido el 14 de febrero de 2008). Parece extraño que mediando esas distancias en el tiempo, y, por tanto, disponiendo de suficiente espacio para reflexionar, comparar y decidir, incidiesen en el mismo error.

Aunque resulta difícil creer que unas personas acostumbradas a tratar con bancos, e incluso que invierten en bolsa, no leyesen el documento que se les pone a la firma, y ello que aconteciese en tres ocasiones distintas, cuando estaban disponiendo en total de una cantidad nada despreciable de 308.000 euros, vamos a no tener en cuenta todo lo anterior, y suponer que en el momento de contratar no eran totalmente conscientes del riesgo de esos productos financieros, e imprudentemente firmaron sin leer en ninguna de las tres fechas los documentos que suscribieron.

Al margen, pues, de las circunstancias comentadas con anterioridad, y, de conformidad con lo establecido en la sentencia del TS, y ya mantenido con anterioridad por esta Sección 5ª (Sentencia núm. 51/2016 de fecha 26 de febrero de 2016 ), tomaremos como referencia para el inicio del cómputo del plazo de la acción de anulabilidad la fecha en que la actora tuvo o pudo tener conocimiento veraz de los resultados negativos de aquellas operaciones, y, por tanto, de las pérdidas del capital.

QUINTO.-Obra en autos (folios 91, 92 y 93) una carta Don. Severino dirigida al Defensor del Cliente (Doc. nº 11 que se adjunta con la demanda), donde dice: 'Durante casi dos años, el Banco me informa que el valor de mercado de los citados bonos coincide con su Valor Nominal, hasta que, en Diciembre de 2008, en el extracto que me remite, se incorporan los dos valores: el Valor Nominal y la Referencia Actual en Euros.

Lo cierto es que me llevé una sorpresa mayúscula, pues de un mes a otro registraron un descenso nada menos que de 201.282 Euros, pues en Noviembresu Valor Nominal coincidía con su Valor de Mercado, y en Diciembrela Referencia Actual en Euros había descendido a 106.718 euros. Prácticamente de un plumazo se habían volatilizado más de 200.000 euros...'

También constan justificantes bancarios que evidencian como a fecha 31 de octubre de 2009(folio 338) los resultados eran manifiestamente negativos con unas pérdidas más que considerables, mostrando que el importe total de los 'Bonos Estructurados' (de los 308.000 euros invertidos) se había reducido a 126.444 euros (folio 340); al 30 de noviembre de 2009 (folio 341) descendiera a 120.941,60 euros (folio 342); y a 31 de diciembre de 2009 (folio 89) era de 121.325,60 euros (folio 90).

Por tanto, la actora, estuvo en condiciones de saber ('pudo conocer') sin ningún género de duda, que los contratos que había suscrito implicaban asumir riesgos que conllevaban no sólo no conseguir beneficio alguno, sino la pérdida de parte del capital invertido, a finales de 2008, según reconoce expresamente Don. Severino , o bien, ya como último término, a finales del año 2009, cuando la actora tuvo absoluta y plena certeza de las graves pérdidas sufridas en el capital.

En consecuencia, a efectos del inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, y mostrando una gran generosidad o benevolencia esta Sala, la fecha a considerar es finales del año 2009.

La apelante dispuso de todo el año 2010, 2011, 2012, y 2013, esto es, de los cuatro años en que legalmente podía haber ejercitado la acción de anulabilidad, y, aún así, no lo hizo, toda vez que desde finales de 2009 esperó hasta el 28 de julio de 2014 para formular demanda de nulidad por error en el consentimiento.

Siendo así, no puede prosperar el recurso de apelación, sin que proceda, por consiguiente, entrar en el fondo del asunto como consecuencia de un posible error en la contratación, al haber caducado la acción que extemporáneamente se ha ejercitado, pues era a través de ella cuando habría de determinarse (error, nulidad, efectos).

SEXTO.-Por lo expuesto, se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de INPRONOSA DE INVERSIONES S. L. contra la sentencia dictada el día 26 de junio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña en autos del Procedimiento Ordinario nº 699/2014, que se confirma en su integridad.

En relación con las costas de la alzada, al desestimar todas las pretensiones de la apelante, ha de soportar las costas de la alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC , que se remite a lo dispuesto en el art. 394.1 del mismo texto legal .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INPRONOSA DE INVERSIONES S. L.contra la sentencia de 26 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de A Coruña en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 699/2014, que se confirma en su integridad, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y en su caso extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes.

Una vez firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .