Sentencia Civil Nº 78/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 451/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0003261
Recurso de Apelación 451/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz
Autos de Divorcio Contencioso 489/2013
APELANTE: D. Balbino
PROCURADORA: Dña. CAROLINA VASCO GARCÍA
LETRADA: Dña. MARÍA MENCHÉN CALVO
APELANTE: Dña. Tarsila
PROCURADOR: D. FEDERICO ORTÍZ-CAÑAVATE LEVENFELD
LETRADA: Dña. MARÍA ESTHER MANGA DE LA PUENTE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid a 26 de enero de 2016
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 489/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de
Ardoz, entre partes:
De una, como apelante, don Balbino , representado por la Procuradora doña Carolina Vasco García
y defendido por la Letrada doña María Menchén Calvo .
De la otra, como también apelante, doña Tarsila , representada por el Procurador don Federico Ortiz-
Cañavate Levenfeld y asistida por la Letrada doña María Esther Manga de la Puente.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 242/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de divorcio presentada el procurador don Norberto Pablo Jérez Fernández en nombre y representación de doña Tarsila frente a don Balbino , y, en consecuencia, declaro el divorcio de los cónyuges y la disolución del matrimonio con los efectos inherentes por ley y la adopción de las siguientes medidas definitivas: Se atribuye la guarda y custodia de los menores al Instituto Madrileño del Menor y la Familia dependiente de la Consejería de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid u organismo competente que le sustituyera, debiendo informar cada cuatro meses a este Juzgado de la evolución de los menores y su relación con los padres, así como de la evolución del entorno socio económico de los padres, a fin de poder modificar, en caso de que existieran circunstancias que así lo aconsejaran, dicha medida. Se suspende el ejercicio de la patria potestad de los padres a favor de dicho organismo. Para dicho ejercicio de la patria potestad y el desarrollo de guarda y custodia, deberán permanecer juntos los hermanos en Centro que a tal efecto designe la Comunidad de Madrid, con seguimiento psicológico y de los hogares materno y paterno.

Para ello, se da traslado de la presente resolución e informe del Equipo Psicosocial, tal y como en el mismo se solicita, al Centro de Atención a la Infancia y la Familia (CAIF II) de Barajas y a los servicios sociales de la zona de Torrejón de Ardoz, para que conozcan las conclusiones de la misma en razón de su protagonismo en la intervención y seguimiento que como recurso realizan con los progenitores.

En cuanto al régimen de visitas o comunicación paterno_ y materno filial, será el organismo público que ostenta la guarda y custodia el que resuelva el medio más idóneo para la formación y desarrollo integral de los menores.

Esta medida continuará en vigor en tanto los progenitores no se encuentren capacitados y mientras sea necesario para la formación y desarrollo integral de los menores.

Sin costas.

Comuníquese la presente resolución al Instituto Madrileño del Menor y la Familia dependiente de la Consejería de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid a los efectos legales oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación.

Comuníquese la presente resolución al registro Civil en que estuviere inscrito el matrimonio a los efectos legales oportunos.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes, a través de su respectiva dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestran una coincidente discrepancia con el criterio decisorio que, respecto del sistema de custodia de los hijos comunes, se contiene en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, solicitando de la Sala que dicho cometido se atribuya al Sr. Balbino , planteando la esposa, de modo subsidiario, la posibilidad de asumir ella la citada función.

Y en cuanto el planteamiento efectuado en apoyo de la referida pretensión encuentra la frontal oposición del Ministerio Fiscal, que suplica la íntegra confirmación de la resolución apelada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO.- Cualquier decisión de los tribunales que afecte a un menor ha de estar inspirada por el interés del mismo, que ha de ser priorizado sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Así se proclama en el artículo 3º de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, añadiendo en el artículo 9º que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

En nuestro ordenamiento jurídico interno, el citado principio del favor filii es sancionado con carácter general por la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y, de modo más específico y en supuestos como el que nos ocupa de quiebra de la unidad familiar, en los artículos 92 y 159 del Código Civil , a los fines de asignar la guarda de los hijos a uno u otro progenitor, o mediante el establecimiento de un sistema de custodia compartida o alternativa. Pero también, aun de modo excepcional, se prevé la posibilidad de que tal cometido se atribuya a los abuelos, parientes u otras personas y, en último término, a una institución idónea (vid art 103 C.C .). Esta última alternativa es desarrollada por el artículo 172 del mismo texto legal , ante una situación de desamparo del menor, considerando como tal la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

En el caso que hoy analizamos, la posible incardinación de la situación familiar en estas últimas normas ya es anticipada en el escrito de contestación a la demanda de divorcio entablada por la esposa, al afirmarse, si bien sin ninguna otra explicación, que esta última dejó a los niños desamparados.

Se incorpora al procedimiento informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, en el que se refiere que doña Tarsila ha solicitado en varias ocasiones ayudas económicas. En fecha de 6 de septiembre de 2012 se presenta en dicho servicio don Balbino con los seis hijos, refiriendo que la madre les ha abandonado, y que él tiene dificultades para atenderlos por razón de su trabajo. Unos días después comparece la madre, alegando que los menores viven con ella, y tiene dificultades para su atención y manutención. Se valora por la Educadora Social y la Trabajadora Social de dichos Servicios la existencia de una dinámica familiar muy disruptiva, perjudicial para la evolución saludable de los menores, con una separación de sus progenitores altamente conflictiva, en la que se interponen denuncias constantes, con enfrentamientos entre ellos estando los menores presentes, a los que hacen partícipes de su estrategia a la hora de perjudicarse mutuamente.

Se destaca igualmente en dicho informe la nula colaboración por parte de doña Tarsila , que impide conseguir cualquier objetivo respecto de una mínima estabilidad familiar que redunde en beneficio de los menores, verbalizando que no le interesa la intervención socio-educativa, dada su vinculación al apoyo económico solicitado. En una de las entrevistas conjuntas a ambos progenitores, los mismos plantean, como alternativa a la situación de conflicto existente entre ellos, el reparto de los hijos, sin llegar a valorar la repercusión que ello podría alcanzar en dichos descendientes.

Al ser entrevistado don Balbino por la Perito Psicólogo adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, expone que no puede hacerse cargo de los seis hijos, valorando como más conveniente su internamiento en un colegio. Respecto de doña Tarsila , se afirma que se encuentra desbordada por la situación, delegando en el hijo mayor, y durante su horario laboral, la responsabilidad del cuidado de los otros menores. Respecto de todos estos últimos, la informante detecta miedo a la madre, muy baja autoestima, sentimientos de tristeza, desesperanza y culpa, asumiendo responsabilidades impropias de su edad cronológica, por lo que considera aconsejable y urgente su tutela por el Instituto del Menor y de la Familia de la Comunidad de Madrid.

A la misma conclusión llega la Trabajadora Social, exponiendo que el Sr. Balbino no cuenta ni con vivienda ni con apoyo familiar adecuados para organizar la atención de los menores, sin exponer un proyecto concreto de custodia. Lo mismo se detecta de doña Tarsila , que se encuentra desbordado por la situación.

Ninguno de los dos se ha mostrado interesado en hacerse cargo de sus seis hijos. El padre no contempla el que el hijo mayor, Carlos Francisco , resida con él, y lo propio hace la otra progenitora respecto de Michael, dada la actitud rebelde de éste para con ella y su hermano mayor. Se advierte la parentalización de este último, que asume el cuidado sus hermanos, lo que le está impidiendo su adecuada escolarización.

Se alega, en el escrito de formalización del recurso que articula el demandado que ya se ha solucionado el problema habitacional, pero sin aportar, al contrario de lo que expone, el contrato de arrendamiento que dice haber suscrito. Por lo demás, tal factor constituye uno solo de los muchos factores determinantes de la conflictiva situación familiar, en la que no se detecta, a tenor de los antedichos informes, que, en la coyuntura existente al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, uno u otro progenitor presenten las aptitudes, condiciones y voluntad necesarias para asumir, de modo responsable y en beneficio de la prole, la función debatida, que no se agota con la sola cobertura de las necesidades físicas más elementales de los hijos, al abarcar otros muchos aspectos en orden a la formación y desarrollo de los sujetos infantiles, respecto de los que, a tenor de lo expuesto, se ha acreditado un inadecuado ejercicio por sus progenitores de los deberes inherentes a la patria potestad.

Tal situación, contemplada expresamente en el artículo 172 del Código Civil , exige de los tribunales medidas de protección, cual la que, de modo irreprochable, se contiene en la Sentencia apelada, y ello sin perjuicio de su posible revisión en el futuro próximo, de modificarse, en bien de los hijos, las circunstancias que ahora necesariamente condicionan el citado pronunciamiento.

Razones todas ellas que hacen decaer la coincidente pretensión deducida por uno y otro litigante.



TERCERO.- En atención a la naturaleza a la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 489/2013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0451 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe