Sentencia Civil Nº 78/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 49/2016 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00078/2016
SENTENCIA núm. 78/2016
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 858/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 49/2016, en los que
aparece como parte apelante, D. Alejo , representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO
QUINTILLA LAZARO, asistido por la Letrada Dña. SARA BENEDI AGUELO, y como parte apelada, CAJA
RURAL DE ARAGON S.C., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA IVANA DEHESA
IBARRA, asistido por el Letrado D. PABLO MORENILLA ALLARD, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de Octubre de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Alejo contra CAJA RURAL DE ARAGON, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO -BANTIERRA-, en reclamación de nulidad de cláusulas y de cantidad, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo insertada en el contrato- para la modificación de las condiciones financieras de- préstamo a interés variable suscrito entre las partes el día 19- de julio de 2006, por abusividad, debido a la falta de transparencia, y, en consecuencia, condenar a la demandada eliminar a su costa la citada cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor, declarándose la retroactividad de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, condenando a la entidad demandada a que reintegre todos los importes que por este concepto haya devengado al demandante desde la mentada resolución hasta la fecha de esta sentencia, que se han calculado prudencialmente, salvo ulterior liquidación, en la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (9.487,73 ?), que deberán ser devueltos al demandante, debiendo la demandada recalcular y modificar el cuadro de amortización del préstamo del actor, más los intereses legales correspondientes, sin perjuicio de las cantidades que continúen devengándose durante la tramitación del presente procedimiento.

No procede la expresa condena en costas procesales de la demandada al haberse allanado antes de la contestación a la demanda.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Alejo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de Febrero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Objeto del recurso Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una 'cláusula suelo' en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.

La resolución recurrida estimó la demanda sin imposición de las costas a la demandada.

Contra la misma se alza la actora invocando la existencia de un requerimiento extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC .

Alega la apelada en el presente supuesto que la reclamación fue 'defectuosa, incompleta e incorrecta' en cuanto se solicitó con el requerimiento de 24 de julio de 2015 que 'cese la aplicación de la cláusula suelo- techo que figura en el mentado contrato' y que 'le devuelvan a mis clientes los importes resultantes de la diferencia entre las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula suelo y las que realmente hubiera debido abonar si la misma no hubiera existido'.



SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia Es aplicable al caso la doctrina exteriorizada en las sentencias de 1 y 18 de octubre de 2015 . Así, la primera de ellas viene a mantener: 'En reciente sentencia de 11 de julio de 2015 ciertamente esta Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: '

TERCERO.- La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia ( art . 326 LEC ) . Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.

Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.

En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial'.

En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013 . Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.

Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.

Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.

Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio hominis- ( art 386 del Cc ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable'.

En el presente caso, la actora suscribió con la demandada el crédito hipotecario en escritura pública de fecha 19 de julio de 2006, en la cláusula Tercera Bis existía una cláusula de las circunstancias denunciadas, el requerimiento extrajudicial en los términos descritos anteriormente se formuló en fecha 24 de julio de 2015 en forma fehaciente mediante burofax, la demanda judicial fue presentada el 16 de septiembre de 2015 y el escrito de allanamiento en fecha 10 de noviembre de 2015.

La doctrina contenida en esta resolución y, en el mismo sentido, la de 18 de octubre de 2015 determinan que en el presente caso deba estimarse, aun con mayor claridad, que se dio el requerimiento extrajudicial exigido por el art. 395 de la LEC para imponer las costas a la demandada.

No puede alegarse en términos exculpatorios que la reclamación fue 'defectuosa, incompleta e incorrecta' en cuanto se solicitó con el requerimiento de 24 de julio de 2015 'cese la aplicación de la cláusula suelo-techo que figura en el mentado contrato' y que 'le devuelvan a mis clientes los importes resultantes de la diferencia entre las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula suelo y las que realmente hubiera debido abonar si la misma no hubiera existido', pues con arreglo a reiterada jurisprudencia del TS la retroactividad de la declaración de nulidad arranca desde la fecha de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y en el presente caso era clara y expresa la existencia de una reclamación para el cese de aplicación de la cláusula y la devolución de las cantidades que procedieran. De otra parte, dada la naturaleza de la cuestión litigiosa y el gran número de asuntos existentes sobre esta materia el término concedido para dar solución extrajudicial al litigio, desde el 24 de julio al 19 de septiembre, se estima adecuado a los efectos de exigir de la entidad una respuesta en uno u otro sentido, pues debía de haber adoptado una decisión sobre esta cuestión que afecta a una gran cantidad de clientes.

En consecuencia, en el presente caso la invocada oscuridad de la pretensión no era tal, lo que determina que habiéndose formulada la reclamación extrajudicial previa sin que la demandada la atendiera, fue ella con su conducta la que determinó la existencia del litigio y, por ello, el recurso ha de ser estimado.



TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Alejo contra la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2015 , que la revocamos en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la demandada, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casación al, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.