Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 657/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00078/2017

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G.33024 42 1 2015 0004421

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000420 /2015

Recurrente: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., EMPRESA MUNICIPAL DE TRASNSPORTES URBANOS DE GIJÓN, S.A. EMTUSA , Plácido

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ

Recurrido: Jose Ángel

Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA

Abogado: PAULA JUNQUERA CARRUEBANO

SENTENCIA núm. 78/2017

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 420/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 657/2016, en los que aparece como parte apelante, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., EMPRESA MUNICIPAL DE TRASNSPORTES URBANOS DE GIJÓN, S.A. (EMTUSA) y D. Plácido , representadopor el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Abogado D. Joaquín Manuel Cadrecha González, y como parte apelada, D. Jose Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, asistido por la Abogada Dña. Paula Junquera Carruébano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el ProcuradorD. Juan Suárez Poncela, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra D. Plácido , la Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón ('EMTUSA') y la entidad mercantil aseguradora 'Allianz, Cía de Seguros y Reaseguros, S.A.', todos ellos representados por el ProcuradorD. José Javier Castro Eduarte(sustituido en la audiencia previa y en el juicio por su habilitada, Dª Carmen Castro Eduarte), debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena solidariamente a D. Plácido , a la Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón ('EMTUSA') y a la entidad mercantil aseguradora 'Allianz, Cía de Seguros y Reaseguros, S.A.' a satisfacer a D. Jose Ángel la cantidad de siete mil doscientos noventa y cuatro euros con sesenta y siete céntimos (7.294,67 €) que le deben.

2º/ Sobre la anterior cantidad, 'Allianz, Cía de Seguros y Reaseguros, S.A.' satisfará, además, los intereses por ella devengados, calculados a los tipos previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y contados desde el día dos de mayo de dos mil catorce, hasta que se pague o consigne, con finalidad estrictamente solutoria, el principal de la condena.

3º/ Se impone a los condenados el pago del total de las costas causadas.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., EMPRESA MUNICIPAL DE TRASNSPORTES URBANOS DE GIJÓN, S.A. (EMTUSA) y D. Plácido , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de febrero del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, don Jose Ángel , contra don Plácido , la Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón ('EMTUSA') y la entidad mercantil aseguradora Allianz Ras, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, y condenó solidariamente a los demandados al pago de la cantidad 7.294,67 euros, como resarcimiento de las lesiones sufridas con ocasión de un accidente de circulación que tuvo lugar el día 2 de mayo de 2014, al colisionar el vehículo de su propiedad contra el autobús conducido, propiedad y asegurado respectivamente por dichos demandados.

La resolución es objeto de apelación por los demandados, quienes centran su recurso únicamente en la indemnización conceda con sujeción al baremo contenido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; particularmente la indemnización se cifró teniendo presente un periodo total de sanidad de ciento diecinueve días, treinta de ellos invalidantes, y la apreciación de una secuela consistente en cervicalgia postraumática que se valora en tres puntos.

SEGUNDO.-Con carácter previo, no obstante, debe analizarse la admisibilidad del recurso en tanto el cuanto el apelado alega vulneración del art. 449 nº3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando que los apelantes no consignaron la cantidad total que era exigible en concepto de intereses.

A estos efectos, efectivamente dicho precepto exige como requisito para la admisión del propio recurso de apelación en este tipo de procesos, donde se pretende el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de accidentes de circulación, que el condenado a pagar la indemnización hubiera procedido, al tiempo de su interposición, a constituir o consignar judicialmente el importe al que asciende la cantidad objeto de condena, más los intereses y recargos exigibles. Y si bien cabe señalar que no es suficiente con la consignación del principal objeto de condena, sino que claramente el precepto exige el pago de los intereses hasta ese momento devengados, siendo subsanable la falta de acreditación del pago o consignación, pero no siéndolo de hecho mismo del pago o de la consignación, no puede perderse de vista que en este caso los apelantes consignaron el principal objeto de condena y la cantidad de 996,25 euros en concepto de intereses, existiendo disconformidad manifestada por el apelado, quien estimó que faltaban 12,85 euros, que fueron consignados por los apelantes tan pronto fueron requeridos por el Juzgado, ciertamente una vez interpuesto el recurso. Se trató por tanto de simple error de cálculo en la cuantificación de los intereses, que no parece pueda sancionarse con la inadmisión del recurso interpuesto cuando en este caso, merced a la ínfima diferencia entre la cantidad debida y la efectivamente consignada por tal concepto, se demuestra que en ningún caso era intención de los apelantes eludir dicho prepuesto, abonando una cantidad menor a la realmente adeudada.

TERCERO.-Ya entrando en el examen de los motivos del recurso, y por lo que se refiere a los días de incapacidad, la sentencia en este punto acoge lo pretendido en la demanda, conforme al criterio sostenido por el perito designado por el actor, Dr. Fausto , centrándose el recurso en el hecho de que, incluso admitido por dicho perito de que ha existió una demora en la atención médica especializada y fundamentalmente, en el inicio de la fisioterapia, que habría retrasado la curación, estimando que únicamente cabría reconocer siete días impeditivos y otros cincuenta y dos no impeditivos.

A estos efectos debe tenerse presente que el accidente tiene lugar el día 2 de mayo de 2014, y al día siguiente el actor acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, donde tras estudio y pruebas complementarias (mostrando el estudio radiológico -RX-, la existencia de inversión de la lordosis fisiológica cervical, y las radiografías que se practicaron en hombro izquierdo fueron absolutamente normales), se le diagnostica de esguince cervical y contusión en hombro izquierdo, pautándosele collarín cervical durante 7 días y tratamiento medicamentoso (antiinflamatorios y miorelajantes); no consta ningún tipo de tratamiento, seguimiento o atención medica, hasta que el apelado acude nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes el día 1 de junio de 2.014 manifestando dolor y contractura paravertebral cervical bilateral, se le diagnostica un 'esguince cervical', y como 'tratamiento y recomendaciones' se indica 'iniciar fisioterapia'; el día 2 de julio de 2.014. el Sr. Jose Ángel acude a la consulta del Dr. Manuel (médico designado por su propia aseguradora, la entidad 'Direct Seguros'), refiriendo 'dolor a la movilidad del hombro izquierdo'; a su exploración se aprecia contractura de trapecio izquierdo en ramas media, se le deriva a fisioterapia, con seguimiento periódico por dicho especialista, es visto por última por el Dr. Manuel el 27 de agosto de 2.014, cuyo informe señala que a su exploración ya ' no se palpa clínica muscular siendo la movilidad completa'. Consta que el actor recibió treinta sesiones de fisioterapia, del 9 de julio al 29 de agosto.

Partiendo de estos hechos, ninguna duda cabe de que existió un retraso injustificado en el inicio del tratamiento que ha alargado innecesariamente el periodo de curación del lesionado; la cuestión estribó en determinar a quién le es imputable, combatiendo en esta alzada los apelantes la conclusión de que se llega en la instancia de que dicho retraso no puede imputarse al apelado, al evidenciar la prueba practicada, y particularmente merced al juicio seguido a instancias de la propietaria del autobús siniestrado en el que se reclamaba el resarcimiento de los daños materiales en él causados a la compañía aseguradora del vehículo del actor, que el asegurador aquí apelante se opuso a asumir su responsabilidad derivada del accidente y, en cualquier caso, se considera que 'ninguna responsabilidad o perjuicio podría derivar de un eventual retraso a quien es, simplemente, víctima de un accidente no provocado por él y en quien, lógicamente no cabe presumir deseo o intención alguna de retrasar el tratamiento ni de ocultar la existencia de lesiones, sobre todo porque el dolor inherente a la contractura se ha constatado incluso 30 días después del accidente, y lo único presumible en tales casos es que el lesionado quiere ser curado y mejorar cuanto antes de su situación física'.

La Sala acoge la conclusión de la instancia. Partiendo de la presunción que se establece en la instancia sobre el lógico interés del perjudicado en procurar su curación, es la parte demandada, quien alega que existió un retraso imputable al demandante a la hora de procurarse un tratamiento preciso, quien lo ha de acreditar (at. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ciertamente desde que habría finalizado el tratamiento inicialmente dispensado (esto es el 9 de mayo), hasta el día 1 de junio transcurren varios días, sin que consta actuación médica alguna; ahora bien, ni el retraso es importante, ni puede considerarse determinante a estos efectos puesto que bien pudo el demandante considerar que, el tratamiento inicial dispensado era suficiente y que bastaría con una espera razonable; por otro lado, es a partir de la asistencia recibida el día 1 de junio, cuando se evidencia la necesidad de recibir fisioterapia, siendo cierto que este tratamiento no se dispensa hasta después del 2 de julio tras comprobar el Dr. Manuel su necesidad, mas lo que resulta inequívoco es que el actor se procuró tales servicios por medio de su propio asegurador (quien normalmente asume este tipo de servicios merced a los convenios al efecto suscritos entre aseguradores), desconociéndose las razones por las que se demoró el inicio del tratamiento, si por demora en la petición del propio demandante, o en la tramitación de la solicitud por su propia compañía, supuesto este ajeno completamente al apelado, con independencia de que la aseguradora apelante hubiese tenido o no puntualmente concomimiento de las lesiones sufridas por el perjudicado.

CUARTO.-En lo que sí guarda razón la apelante es en cuanto al extremo relativo a los días de curación considerados impeditivos, que la sentencia cifró en treinta, siguiendo el criterio del perito de la actora, quien señaló como fecha final el día en que fue visto por segunda vez en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, y ello en tanto en cuanto no se comprende el razonamiento al respecto del perito al considerar esta fecha por ser aquella en que se objetivizaron 'las importantes contracturas musculares', sin extenderla más allá, puesto que la fisioterapia no se inicia hasta pasado más de un mes después. El perjudicado no fue baja laboral, y por ello se entiende que dicho periodo no puede extenderse más allá de los días en los que precisó portar collarín cervical (siete), por lo que los días impeditivos sería ocho, puesto que los apelantes olvidan que el actor fue al Servicio de Urgencias al día siguiente del siniestro, y este día hay que presumir un estado similar a los siente restantes.

QUINTO.-En lo que se refiera al aspecto relativo a las secuelas, la sentencia acoge en este punto las conclusiones del Dr. Fausto , quien refiere en el perjudicado a su exploración, dolor a nivel cervical con irradiación al hombro izquierdo pesadez en el hombro izquierdo con rotaciones de dicha articulación, cefaleas, dolor y mareos. Los apelantes consideran que no puede prevalecer el valor probatorio de este dictamen, basado en una exploración efectuada el 14 de abril de 2015, frente al informe final del traumatólogo que llevó a cabo el seguimiento del lesionado, Dr. Manuel , quien le habría dado el alta sin secuelas.

A estos efectos en el informe del doctor Manuel se indica que a fecha 27 de agosto de 2014 'no se palpa clínica muscular siendo la movilidad completa', pero el propio traumatólogo se encargó de aclarar que no era un informe de peritación, y que no era excluible la posibilidad de secuelas. El Dr. Fausto , tras la exploración del actor, manifiesta que se objetiva dolor a la palpación del músculo del trapecio izquierdo y dolor nucal, con presencia de contractura muscular del trapecio y movilidad cervical conservada aunque dolorosa en los últimos grados; el propio perito de la parte demandada, a la exploración física del paciente, constata una clínica, auque de menor intensidad, al apreciar dolor a la palpación en región paraespinal izquierda, trapecio izquierdo y dorsal izquierdo, sin contracturas aparentes, con movilidad cervical y dorso-lumbar normal pero doloroso en el lado izquierdo. Por lo que, aún cuando no hay constancia de contracturas, ni tampoco de mareos o cefaleas (ni constan asistencias médicas por dichas dolencias, ni el perito de la actor parece que pueda confirmar este hecho tras una mera exploración con fines de valoración), sí cabe concluir que persiste en la región cervical afectada un cuadro de dolor, que estimamos razonable que permanezca, dada la entidad de las lesiones, que estimamos valorable en dos puntos

SEXTO.- Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso por lo que la indemnización quedaría cifrada en la cantidad de 467,28 euros por días de impeditivos, 3.488,73 euros por el resto de los días de curación, 1.623,36 euros por secuelas, y 162,33 euros por perjuicio económico, esto es un total de 5.741,70 euros, lo que determina una estimación parcial de la demanda y consiguientemente que no proceda hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en primera instancia.

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial de recurso no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por el mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Plácido , la Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón y Allianz Ras, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, contra la sentencia de fecha catorce de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 420/115, la cual se revoca parcialmente en el sentido de indicar como cantidad que dichos apelantes deberán abonar al demandante la de 5.741,70 euros, junto con los intereses señalados en la sentencia dictada en primera instancia, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.