Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1107/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de DIRECCION000

Autos: Divorcio Contencioso Núm.153/2016

ROLLO NÚM.1107/2016

SENTENCIA NÚM. 78/2017

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D.Fernando Caballero García

D.Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de DÑA. Caridad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Julia Gómez Cabrera y asistida del Letrado Sr. Perales Islan, contra D. Abelardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Sánchez Cabrera y asistido del Letrado Sr. Cobo Ramírez y con la intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de DIRECCION000 con fecha 29 de junio de 2016, cuyo fallo es como sigue:

'Debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Caridad y Abelardo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

3º.- La titularidad y el ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos progenitores.

4º.- La guarda y custodia de las menores se atribuye a la madre. Estableciéndose a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas:

Un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas. A falta de acuerdo entre los progenitores, será el primer fin de semana de cada mes.

Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidades. La mitad de estos periodos le corresponde a cada progenitor compartirlo con sus hijos.

Verano: las hijas menores de edad pasaran del 1 de julio a las 09:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas con el padre, y desde esa hora y día y hasta el 31 de julio a las 21:00 horas con la madre. Y desde ese día y hora hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas con el padre, y desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas con la madre, los años impares y los pares viceversa.

Desde que termine el colegio en junio hasta el 1 de julio las menores estarán en compañía de su padre. Y desde el 31 de agosto hasta que las menores inicien el curso escolar en septiembre las menores estarán con el padre.

Semana Santa: de viernes de dolores a las 21:00 horas al miércoles santo a las 14:00 horas los menores estarán con el padre, y desde las 14:00 horas del miércoles santo hasta el domingo de resurrección a las 21:00 horas con la madre, los años impares y los pares viceversa.

Navidad: del 24 de diciembre a las 14:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 14:00 horas los menores estarán con el padre, y desde eses día y hora hasta las 21:00 horas del día 6 de enero con la madre. Los años impares y los pares viceversa.

Las recogidas y entregas de las menores se realizarán por el tío paterno.

5º.- La pensión alimenticia en favor de los hijos se fija en la cuantía de 130 euros para cada hija, un total de 260 euros, para cubrir los gastos escolares, extraescolares y sus necesidades habituales. La pensión deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto indique la madre. Dicha cantidad se actualizara anualmente conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), siendo la primera actualización en junio de 2017.

Los gastos extraordinarios, por tales, deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de los hijos, serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Sin especial condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Caridad , y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución en la que, estimándose el recurso se revoque la sentencia recurrida y establezca una pensión de alimentos en la cantidad interesada por esa parte, todo ello, con expresa condena en costas a la adversa.

TERCERO.-Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la procuradora Sra. Sánchez Cabrera en la representación ya referida, así como el Ministerio Fiscal, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 18 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada ha decretado la medidas personales y patrimoniales que han de regir tras el divorcio del matrimonio de Dña. Caridad y D. Abelardo y del que nacieron dos hijas, Rafaela (el NUM000 .2007), y Asunción (el NUM001 .2009), medidas que han sido transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Recurre la sentencia la Sra. Juliana que muestra su disconformidad con el único pronunciamiento al que no habían llegado a un acuerdo, referido a la cuantía de la pensión de alimentos a abonar a cada una de sus hijas, fijada en 130 €, al considerar que la documental presentada por la parte demandada (informe de vida laboral y resolución de prestación por desempleo) no debería ser enjuiciada y debatida dada su extemporaneidad, por lo que debe fijarse la pensión de alimentos en la cuantía de 200 € por hija, y en el remoto supuesto de que se considerase probada la situación de desempleo del progenitor paterno, en la cantidad de 150 euros por hija, y ello porque dicha suma representa el mínimo vital que viene siendo reconocido por la jurisprudencia menor al no haberse acreditado que el demandado se encuentra en una situación de indigencia extrema.

El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada, habiendo presentado la parte demandada escrito de oposición al recurso.

Por su parte, aunque la representación procesal del Sr. Abelardo presentó escrito de apelación (interesando que se fijara una pensión alimenticia de 90 € para cada menor y se adecuara el régimen de visitas a lo manifestado en ese escrito), su falta de personación en esta alzada ha determinado que por Decreto de 7.11.2016 se declare desierto su recurso en aplicación del artículo 463 LEC , por lo que la única cuestión controvertida en esta alzada es la formulada por la Sra. Juliana en su escrito de apelación.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

La controversia planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de la hija común, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión ésta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

TERCERO.-Es cierto que D. Abelardo no compareció dentro del plazo legal para contestar a la demanda, por lo que se le declaró en situación procesal de rebeldía por Diligencia de Ordenación de fecha 10.6.2016 y también lo es que precisamente en dicha resolución se le hacía saber que debería aportar la documentación que acreditara cual es su situación patrimonial e ingresos que percibe (folios 28 y 29), que es la que obra unida a los autos a los folios 35 a 52. Además, en el acto de la vista, la Juzgadora admitió la documental (minuto 3.50) sin que el Letrado de la parte actora interpusiera recurso de reposición (aunque si interesó su rechazo en trámite de conclusiones, minuto 7.16), tal como le permitía el artículo 446 de la LEC (en su nueva redacción tras la Ley 42/2015). Sea como sea, en procedimientos como el que hoy nos ocupa, el artículo 770-4ª LEC dispone que ' el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable'. Es más, el artículo 752 LEC en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, el artículo 271.1 LEC y el propio artículo 460 LEC , permiten, dada la naturaleza del objeto del proceso, frente a lo dispuesto en otros procesos: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

En conclusión, como quiera que en este tipo de procedimiento se flexibiliza la prueba para permitir que se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, que la decisión de admitir tal documental no fue recurrida, y que no se causa indefensión a la parte apelante puesto que ha podido hacer las alegaciones que en relación a los mismos y los hechos que tratan de acreditar, ha tenido por oportuno, no hay inconveniente alguno para tener en cuenta dicha documental, que ciertamente viene a acreditar que D. Abelardo cursó baja laboral el 14.12.2015, que desde el 3.6.2016 se encuentra en desempleo, que ha percibido unos ingresos en el año 2015 que asciende a 4.822'28 € (folio 42) y que desde junio de 2014 a mayo de 2015 no ha percibido cantidad alguna por desempleo (folio 50), teniendo reconocido una prestación -con cuatro hijos a su cargo- hasta el 18.2.2017, con una cuota inicial de 9'79 € al día (folio 52).

Razones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, hacen decaer el único motivo del recurso. Piénsese que 260 € es una ayuda ciertamente necesaria para la subsistencia de dos hijas, pero se ha de tener en cuenta las posibilidades económicas del Sr. Abelardo , como marca el art. 146 CC . Con ello, la madre - desde luego- no se ve relevada de contribuir económicamente por su parte (ha reconocido, cuya sinceridad le honra, que trabaja limpiando casas -minuto 4.31- percibiendo 7 € la hora), a lo que ha de añadirse su aportación que realiza con la atención material y cuidados que presta a las hijas ( art. 103.3 CC ).

Con lo que el recurso debe ser desestimado, para mantener la ponderación de intereses realizada por la sentencia apelada que señala una cuantía muy cercana al mínimo vital, pues como señaló el Ministerio Fiscal en su informe, dicho mínimo admite modulaciones y en este caso se trata de dos menores con algunos gastos comunes.

CUARTO.-Las costas del recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 LEC y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Julia Mª del Carmen Gómez Cabrera, en nombre y representación de DÑA. Caridad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de DIRECCION000 , con fecha 29 de junio de 2016, en los Autos de Divorcio nº153/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.