Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3077/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/000112
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0000112
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3077/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 37/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eduardo y Concepción
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
S E N T E N C I A Nº 78/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ
D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de mayo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
37/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de Eduardo apelante - ,
representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/
la Letrado/a Sr./a. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, contra D./Dª. CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CREDITO apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ANGEL MARIA ECHANIZ
AIZPURU y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. PEDRO LEARRETA OLARRA; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20-10-2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2016 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr Gabilondo, en nombre y representación de D. Eduardo y doña Concepción , frente a la entidad Caja Laboral, declaro la nulidad, por error en el consentimiento, del contrato suscrito entre las partes el 18 de enero de 2008 para la compra de AFS Eroski.

En consecuencia, las partes deberán restituirse todos sus efectos al momento anterior de la firma de la siguiente manera: - Caja Laboral estará obligada a la devolución de 48.689,51 euros a los actores, más los gastos de custodia y los intereses legales desde la formalización del contrato, y los intereses del artículo 576 de la LEC .

- El actor deberá entregar a la demandada las AFS y todos los intereses y rendimientos que haya percibido por estos conceptos desde la fecha de formalización de cada contrato.

Las concretas cantidades seran determinadas en ejecucion de sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de losoportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 24-04-17 para la deliberación y votación.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO .- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se menciona que la parte se muestra conforme con lo concluido por la Juzgadora, a excepción de lo relacionado con la segunda adquisión de las AFS Eroski, sobre los cual se desestima la petición de la parte como consecuencia de la información verbal y documental dada a la cliente , de ello discrepa el apelante por entender que de las cirucnstancias personales del mismo , empleado de una empresa sin ostentar cargo de importancia, y su esposa, ama de casa , con un hijo y a la espera de otro, no eran propicias para realizar un contratación de las características que se mencionan , sino es por el asesoramiento directo recibido por la propia entidad y que no se tuvo en cuenta por la demandad el perfil del mismo padre de familia con ahorros en banco y perfil claramente conservador.

El apelante entiende que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba con infracción de los arts 326 y 376 de la L.E.Civil en la compra de AFS Eroski 2.010 en todo momento aseguran los actores se lea habló de capital garantizado.

En cuanto a la caducidad de la acción fue en 2.013 cuando toman conciencia de que el producto no esta garantizado, que de la prueba practicada ha quedado evidenciado que la empleada no explicó las características del producto que no es similar ni a los fondos ni acciones, que el folleto contiene terminología y tecnicismo financieros complejos, que no les fue entregado triptico ni información adicional, sin que se cumpliera el requisito de la información previa, clara anterior a la suscripción.



SEGUNDO.- En la demanda que formulan los Sres Eduardo y Concepción se insta la nulidad de la compra de aportaciones financieras subordinadas Eroski , suscripción que se efectuó en dos momentos, enero de 2.008 y 30 de diciembre de 2.010.

La misma se peticiona en base , sustancialmente , al error en el consentimiento , a la falta de información al ser carentes los actores de toda experiencia inversora , con estudios de formación profesional y auxiliar administrativo el acto y ama de casa , la actora , con dos hijas y con el único salario del actor , tenia un perfil conservador y ahorrador , con una relación de larga data con la demandada , habiendo confidao en la misma para invertir sus ahorros y en la confinaza en la misma y con sus indicaciones sobre el producto , porcedieron a invertir casi la totalidad de sus ahorros 47.500 euros en la primera suscripción y posteriormente, en el año 2.010 siguiendo igualmente , las indicaciones de la demandada suscribieron 1.550 títulos de aportaciones financieras de Eroski , que no informó a los actores de carácter perpetuo ni subodinado de las mismas ni entergó folleto resumen de la emisión y no fue hasta septiembre de 2.104 y enero de 2.015 cuando la demandada puso a disposición de los actores la documentación , que en todo momento les habian manifestado que no era un producto de riesgo , que funcionaba como un plazo fijo y que el dinero invertido se podia recuperar en cualquier momento.

En la sentencia se estima parcialmente la demanda en cuanto a la suscripción de 2.008.

Y en la misma se analiza, en el fundamento cuarto, la suscripción de 2.010 y se concluye que la información facilitada por Dª Susana fue suficiente, ya que el actor conocía el producto, tenia experiencia previa, permite inferir que el Sr Eduardo conocía el riesgo de la operación, que el mismo visualizó la evolución de la líquidez en la pantalla y que podia representarse perfectamente el riesgo de perder por completo la inversión, pués la falta de líquidez en ese mercado supone la imposibilidad de vender las participaciones, quedando la falta de documento suplida por la restante prueba, unido a que la iniciativa no fue de la Caja y los deberes de información se relajan.



TERCERO.- A la vista de que el recurso se articula por los actores, ello supone, que el mismo se centra de manera exclusiva, en la no declaración de nulidad de la segunda de las contrataciones, la referida a la emisión de 2.010.

En relación a la primera de las compras, consta , en la resolución recurrida , que , además, intentarón comprar en 2.006 pero la operación no se llevó a cabo, partiendo de que la única prueba que se ha presentado es la testifical del Sr Ángeles que intervinó en 2.006 y el Sr Urbano que no recuerda expresamente esta operación y dado que la carga de la prueba de la información recae en la demandada, acoge la demanda.

En el supuesto de autos , dado que en la resolución recurrida se entiende que la información facilitada a los actores en el momento de las primera suscripción de aportaciones financieras en enero de 2.008 no se facilitó por la demanda información o información suficiente de los productos que se iban a suscribir , no puede efectuarse la disociación en los términos en que se efectua en la resolución recurrida, ya que no puede obviarse que la conceptuación que del error en el consentimiento como base a la acción de anulabilidad se ejercita ni por otro lado , la relación jurídica existente entre las partes y las obligaciones que de la misma surguen y que se van a enunciar al no discutirse el carácter y características del producto que nos ocupa , producto que se puede caracterizar como complejo , dado su carácter perpetuo y subordinado.

En este punto, la sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 recoge que: 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC )'.

La A.P. de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2013 que mantiene: 'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto, entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio , pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente'.

En la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2014 se establece en este punto que:' instándose la nulidad de las órdenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva será esencial determinar la naturaleza de la relación entre el actor y la demandada.

En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente, cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente, la misma habrá actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos, sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actúa como sociedad de inversión de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de la actuación, impuesta ex lege, deberes de información establecidos en la L.M.V.

y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente , así como de la exigencia de información'.

Igualmente , a la vista de que la acciòn principal , la acción de nulidad ejercitada sustentada en el vicio de consentimiento, en el error en el mismo por la inexistencia de información clara y precisa de las características del producto suscrito ha de abordarse la entidad, relevancia y contenido del deber de información.

En la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2014 se señala que: 'En relación al deber de información exigible a las Entidades de crédito y su normativa; carga de la prueba de la realidad de la información.

Según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 , 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.' Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembre.), en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores' (aplicable por referencia del art. 2 ) y en cuyo art 5 se establecía que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos- tipo' estableciendo que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.' Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información ' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.

En este punto, la sentencia del T.S. Pleno de 20 de enero de 2014 examinando la permuta financiera expone que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'.

2.- Error en la contratación: esencial y excusable.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado.

Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Además , la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2014 en esta cuestión enuncia que: 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que dificílmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

También, en dicha sentencia se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, como el swap de inflación, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pués pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pués si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En la aplicación y proyección de toda esta doctrina , es decir, habiendo quedado acreditada la falta de información o la información insuficiente en la contratación de aportaciones financieras efectuada con fecha 2.008 , partiendo de esa premisa fundamental, en que no ha podido establecerse cual fue la proporcionada, ese defecto afecta de manera sustancial a la situación al momento en que se efectua la suscripción posterior .

Como se ha señalado anteriormente , no cabe efectuar la disociación , sepración absoluta que se realiza la resoluciòn recurrida , ya que ha de partirse de la representación errónea que del producto tenia el apelante derivada de la situación que se produce inicialmente y en virtud de la cual prima facie actuan los actores , esa representación del producto y sus características como producto seguro , como plazo fijo y que puede recuperarse en cualquier momento es la que incialmente guia la actuaciòn posterior , la segunda suscripción , por lo que y , en consecuencia, competería a la parte demandada, en su caso, acreditar, que proporcionó en este segundo momento información sufiente, clara y transparente de la naturaleza del producto en orden a desvirtuar creencia , la representación errónea que del producto tenían los actores y en base a la cual acudieron a efectuar la segunda suscripción.

En relaciòn a este extremo , la demandada, como se expone en la resolución recurrida, en la contestaciòn a la demanda ha partido de dos premisa , de que el actor tenia información suficiente para conocer el funcionamiento del producto , así como de los riesgos del mismo por la experiencia previa con los adquiridos en 2.008 y en segundo lugar , porque , la empleada , Sra Susana , gestora que tramitó la segunda suscripción , le explico detalladamante a D. Eduardo estas características porque precisamente queria desincentivarle a realizar la inversión , enseñandole en la pantalla la líquidez.

De estas dos premisas , la primera de ellas decae al haber acreditado la falta de información en cuanto a la primera adquisición, esa creencia errónea se va manteniendo en el tiempo con la evolución del producto, sin que pueda entenderse desvirtuada por las meras manifestaciones de la empleada de la demandada , si no va acompañada de información de mayor entidad que el pantallazo al que se alude , documental, no siendo suficiente las formulas predispuestas ni las menciones que obran en la orden de compra que no indican elemento alguno de estos caracteres, con la entidad , con el contenido de que se ha dotado de manera continuada y reiterada por el T.S. en sentencias como la de 13 de marzo de 2.017 , al deber de información en relación a los clientes minoristas , que ante el funcionamiento del producto , sin que se hubiera procedido a efectuar operaciòn alguna , debía de extremarse en torno a la líquidez y vinculación del contrato , al carácter perpetuo del mismo , por lo que no puede admitirse que la proporcionada en este segundo momento de manera , sustancial por remisión a la proporcionada anteriormente que se ha acreditado no reunía los requisitos de suficiencia necesarios , pueda entenderse como un acto confirmatorio , sanador de la falta de información inicial en los términos en que ello ha sido configurado por el T.S. en sentencia de 12 de enero de 2.015 , en que el mero transcurso del tiempo desde la suscripción no implica confirmación, sino cuando haya un acto que evidencie necesariamente la voluntad ante la creencia errónea existente de renunciar a invocar la causa de nulidad , que sirve para la formulaciòn del consentimiento inicial , la creencia errónea de las características del producto que pudieran haberse formado los actores , que se ha mantenido en el tiempo y que permite entender que se solicitara nuevamente el producto , en la creencia mantenida respecto a las circunstancias iniciales y caracteres que se entendía tenia el producto , por lo que ha de acogerse el recurso de apelación , con las mismas consecuencias que para la suscripción anterior.



CUARTO.- La estimación del recurso determinara que no se efectue pronunciamiento en costas , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

En cuanto a las de instancia en la resolución recurrida no se efectua pronunciamiento ante la estaimacìón parcial , pero con el acogimiento del recurso la estimación de la demanda a efectos de aplicaciòn del principio del vencimiento sería total , art 394 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eduardo y Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia de fecha 20 de octubre de 2.016 y ; debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de: .- declarar la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de 3-12-2.010.

.- la demandada devolvera la suma abonada , más los gastos con los intereses legales desde la suscripción del mismo.

.- los actores devolveran a la demandada los intereses y rendimiento recibidos con los intereses legales desde la recepción de los mismos.

.- y devolveran a la demandada la totalidad de los títulos de las aportaciones financieras.

.- sin pronunciamiento en costas en la alzada y con imposición de las de la instancia al demandado.

Devuélvase a Concepción y Eduardo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3077 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.