Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 220/2015 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0087861

Rollo de apelación nº 220/2015

Materia: Derecho concursal. Impugnación lista de acreedores

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: Incidente concursal 284/2013 (Concurso 047/2012)

Parte apelante: GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S.L.

Procurador/a: Dª Ana Rayón Castilla

Letrado/a: D. Carlos Iglesias Araúzo

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE GRUPO PAU, INVERSIÓN Y DESARROLLO, S.L.

Procurador/a: -

Letrado: -

SENTENCIA Nº 78/2017

En Madrid, a 17 de febrero de 2017.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 220/2015, los autos del incidente concursal 284/2013 (concurso 047/2012), provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de abril de 2013, la procuradora Dª Ana Rayón Castilla, en nombre y representación de GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S.L. presentó demanda de incidente concursal impugnando la lista de acreedores acompañada con el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE GRUPO PAU, INVERSIÓN Y DESARROLLO, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:'a.- estimar la presente demanda incidental modificando la Lista de Acreedores en lo referente a la inclusión en la misma de GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S.L., reconociendo el crédito que ostenta frente a GRUPO PAU INVERSIÓN Y DESARROLLO, S.L. en cuantía de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (8.448.365,45 euros) y dando al mismo la calificación de crédito ordinario./ b.- La imposición de costas a los demandados'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 21 de abril de 2014 , con el siguiente fallo:'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Rayón Castilla, en nombre y representación e GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S.A. contra la Administracón Concursal y la concursada GRUPO PAU INVERSIÓN Y DESARROLLO, S.L. en materia de impugnación del listado de acreedores, ABSOLVIENDO a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra y todo ello sin imposición de costas'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución, por la representación de GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S.L. se interpuso recurso de apelación, que, tramitado en legal forma, sin que la parte contraria formulase oposición, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 16 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.-La presente litis trae causa de la pretensión de GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S.L. (en adelante, 'GPR') de que se modifique la lista de acreedores presentada con su informe del artículo 74 de la Ley Concursal ('LC ') por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de GRUPO PAU, INVERSIÓN Y DESARROLLO, S.L ('GRUPO PAU'), a fin de que se le reconozca en ella un crédito ordinario por importe de 8.448.365,45 euros.

2.- En esencia, GPR basaba su pretensión en que, resultando acreedora de PATRIMONIO URBANO INVERSIÓN Y DESARROLLO, S.L. ('PAU'), esta última sociedad concurrió como socio fundador a la constitución de GRUPO PAU (año 2004), aportando en fecha 20 de mayo de 2008, como consecuencia de la suscripción de su participación en el capital social, los locales que le habían sido entregados como dación de pago por GPR (por efecto de la ejecución provisional de la sentencia dictada en primera instancia en el contencioso que mantenían GPR y PAU ante el Juzgado de Primera instancia número 11 de Madrid), al estar incluidos en 'todos los elementos que integran el balance de la sociedad' (que era, a su vez, uno de los elementos integrados en la aportación no dineraria de 'unidad de negocio, rama de actividad y aportación de la totalidad del patrimonio empresarial' mediante la que PAU desembolsó las participaciones sociales asumidas). GPR subrayaba su condición de acreedora de la concursada'al transmitirse a esta todos los activos (fincas entregadas por dación en pago por GPR) y pasivos (deuda derivada de la no devolución de dichos inmuebles) existentes en su(de PAU)balance'(pag. 5 de la demanda).

3.- Al cabo del trámite se dictó sentencia desestimatoria, razonando, básicamente: (i) que no resultando posible determinar la aportación mediante la que PAU desembolsó las participaciones sociales de GRUPO PAU que asumió, tampoco cabía considerar que al tiempo de su constitución se hubiese transmitido a esta última el crédito cuyo reconocimiento postulaba GPR; (ii) que, indicándose en la demanda que el crédito en cuestión tenía su origen en el procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid entre GPR y PAU (la sentencia de primera instancia que este órgano dictó a favor de PAU fue revocada por la Audiencia Provincial, pronunciamiento este que, según se nos dice, fue confirmado por el Tribunal Supremo, dando lugar al despacho de ejecución contra PAU), la concursante no aparece como parte en él; (iii) que el crédito que se atribuye GPR es de fecha posterior a la constitución de GRUPO PAU (observándose que, estando fechada la escritura de constitución en 2004, PAU interpuso demanda contra GPR al año siguiente); (iv) que no consta que GRUPO PAU asumiera la deuda; (v) que GPR siempre dirigió la ejecución frente a PAU, sin aludir a la existencia de sucesión del deudor, resultando contradictorio mantener en el proceso de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid que el deudor es PAU, realizando sus bienes, y luego, en el concurso de GRUPO PAU, que lo es la concursada, lo que determina la operatividad de la doctrina de los actos propios. De todo ello concluye el juez a quo que no ha resultado acreditada la condición de deudora de la concursada.

4.- Disconforme con lo así decidido, GPR recurrió en apelación. En los apartados que siguen abordaremos, en la medida que demande la resolución de la controversia que se nos eleva, las cuestiones que afloran en el recurso.

II. SOBRE LA REITERADA DENUNCIA DE INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

5.- Son varios los apartados del discurso de la recurrente que señalan como motivo de impugnación la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC ') y del artículo 24 de la Constitución : en el segundo se apunta el 'error en la interpretación de los hechos probados contrario al Art. 218 LEC y 24 CE ', en el tercero, cuanto y quinto se señala el 'error en la interpretación de los hechos y en el razonamiento judicial contrario al Art. 218 LEC y 24 CE '. Los efectos que el artículo 465.3 LEC anuda a la infracción denunciada fuerza a examinar este tema en primer lugar.

6.- El único apartado en que se concretan tales cargos es el segundo, que los cifra en la vulneración del último inciso del artículo 218.2 LEC y la irrazonabilidad de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador precedente.

7.- Por lo que se refiere a la primera de tales imputaciones, ha de observarse que el último inciso del artículo 218.2 LEC , al exigir que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón, está haciendo referencia a la denominada 'congruencia interna' de la sentencia. En este sentido, la jurisprudencia señala que la exigencia contemplada en el inciso de referencia se proyecta realmente sobre la exposición de los argumentos utilizados por el tribunal, lo que nada tiene que ver con la cuestión de la valoración de la prueba. Así, sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:5872 ) y 10 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1710). Resulta sumamente ilustrativa la sentencia de 9 de mayo de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:2063) al señalar que la lógica a que se refiere el artículo 218.2 LEC 'es la de la argumentación -entramado argumentativo-, exposiciones de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas'. Aflora de todo ello con claridad la falta de fundamento de la denuncia.

8.- Por lo que se refiere al segundo de los cargos, el Tribunal Constitucional tiene dicho que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación o selección del material de hecho sobre el que se asienta su decisión, exigiendo a tal fin que el error no sea imputable a la negligencia de la parte sino en exclusiva al órgano judicial, que pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 26/2009, de 26 de enero y 211/2009, de 26 de noviembre ).

9.- Tampoco podemos entender que tal sea la situación que aquí se produce. La recurrente basa su imputación en la irrazonabilidad de considerarse en la sentencia que la 'transmisión de todos los bienes que integraban el balance' de PAU no comprendía el pasivo. No es esto, sin embargo, lo que se refleja en la resolución. Lo que en la sentencia se señala es que con la fotocopia de la escritura de constitución de GRUPO PAU que se aportó con la demanda no se aportó ningún balance de PAU, por lo que no es posible saber los elementos que lo integraban, y que en la fotocopia de la escritura de 20 de mayo de 2008 (escritura de constatación, ratificación y rectificación otorgada por PAU y GRUPO PAU) acompañada como documento número 6 con la demanda incidental se indica que en el balance de PAU se encontraban incluidos los derechos dimanantes del contrato de opción de compra a favor de PAU derivados del contrato formalizado con GPR en escritura pública de fecha 25 de julio de 2003 y que los inmuebles que se indican se encuentran incluidos en el balance de PAU, para concluir a partir de tales premisas que no consta qué elementos del pasivo de GPR se transmitieron a GRUPO PAU en el momento de la constitución de esta última mercantil y, en suma, que no cabe considerar que en tal momento se transmitiese a GRUPO PAU el crédito cuyo reconocimiento reclama en el presente incidente GPR, remitiéndose como argumento de refuerzo al ulterior examen acerca de las incidencias del procedimiento de ejecución promovido por GPR contra PAU. Con tal análisis podrá estarse o no de acuerdo, pero lo que no puede decirse es que el mismo revele un error en la determinación del presupuesto sobre el que se construye la argumentación del anterior juzgador 'que pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible'.

10.- En los restantes apartados al 'error en la interpretación de los hechos' se suma el 'error en el razonamiento judicial' como causa de infracción del artículo 218 LEC y del artículo 24 de la Constitución , aunque no se concreta en qué consistiera la infracción.

11.- A este respecto, cabe observar que lo que el artículo 218 LEC viene a exigir es, en definitiva, que la sentencia sea congruente, motivada y exhaustiva.

12.- Por lo que se refiere a la infracción del artículo 24 de la Constitución , a lo dicho en apartados precedentes en relación con la determinación de la base fáctica, cabe añadir, en cuanto a la delimitación de aquellos supuestos en que deba considerarse producida por 'error en el razonamiento judicial', lo que sigue, traído de la sentencia del Tribunal Constitucional 127/2013, de 3 de junio , que reproduce la doctrina sentada en la 214/1999, de 29 de noviembre :'[c]uando lo que se debate es, como sucede en este caso, la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal que no afecta a los contenidos típicos del art. 24.1 C.E . o a otros derechos fundamentales, tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento' y, más adelante, afirmó que 'es cierto que, en puridad lógica, no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad o irrazonabilidad debe tenerse por inexistente; pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' (FJ 4), criterios éstos que hemos reiterado posteriormente (por todas, SSTC 96/2006, de 27 de marzo, FJ 6 ; y más recientemente 105/2009, de 4 de mayo , FJ 2)'.

13.- Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, a falta de la oportuna indicación por parte de la recurrente, no descubrimos en la resolución impugnada ningún déficit en lo relativo a los requisitos establecidos para la motivación de las sentencias, ni apreciamos que su fundamentación presente errores o adolezca de quiebras de orden deductivo o racional que alcancen los umbrales marcados por el Tribunal Constitucional.

14.- En realidad, lo que está planteando la apelante en los apartados tercero, cuarto y quinto del escrito de interposición del recurso es la falta de acierto de la argumentacion sobre la que se asienta la decisión adoptada en la instancia precedente, lo que no puede constituir fundamento para la denuncia en examen.

II. SOBRE LA NULA VIRTUALIDAD IMPUGNATORIA DEL ALEGATO RELATIVO A LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 95 DE LA LEY CONCURSAL

15.- En el primer apartado del recurso se denuncia la infracción del artículo 95 de la Ley Concursal ('LC '). En concreto, se aduce que la administración concursal no dio cumplimiento, respecto de GPR, a lo prescrito en el apartado 1, imposibilitándola proceder de la forma indicada en el segundo inciso del mismo apartado y forzándola al planteamiento del presente incidente con los gastos que ello comporta.

16.- Ninguna virtualidad impugnatoria cabe reconocer a tal alegato. La cuestión que se plantea carece de incidencia en la resolución de la controversia planteada.

III. SOBRE LA BASE ALEGATORIA DEL RECURSO

17.- En el escrito de interposición de recurso se inserta un apartado 'Preliminar segundo' donde, según se nos indica, 'para una mayor claridad expositiva de los hechos (que eran objeto de la demanda), y sin perjuicio de que ya consten desarrollados con mayor complejidad en la demanda incidental, se reproducen nuevamente y de modo resumido, las circunstancias antecedentes entre las partes que explican y legitiman la pretensión por este recurrente', para, al final de apartado señalar que los hechos resumidos'no son controvertidos y además están suficientemente acreditados por medio de la prueba documental aportada', achacando al error en la apreciación o a la falta de toma en consideración de los mismos por parte del anterior juzgador la deficiente solución alcanzada por el mismo.

18.- En realidad, el discurso que se desarrolla en este apartado del recurso, que sirve de guía a la argumentacion impugnatoria contenida en los que siguen, constituye una auténtica transmutación del nucleo alegatorio de la demanda. Así, se remarca que a través de la aportación no dineraria mediante la que PAU desembolsó las participaciones sociales asumidas en la constitucion de GRUPO PAU lo que se transmitió a esta última fue 'un crédito no satisfecho que tenía a su favor (PAU) frente a GPR', que en la ulterior promoción del pleito contra GPR por razón del contrato de opción de compra que les ligaba, PAU actuó como mera fiduciaria de GRUPO PAU, así como la confusión patrimonial existente entre PAU y GRUPO PAU. Todos estos elementos están ausentes en el desarrollo argumental de la demanda, que descansa sobre la idea central de que GPR sería acreedora de GRUPO PAU al haberse transmitido a esta las fincas entregadas por la primera a PAU y la deuda derivada de la no devolución de dichos inmuebles a GPR (página 5 del escrito de demanda -vid apartado 2 supra), enfatizándose (in genere, sin desarrollo argumental alguno) el carácter fraudulento de tal transmisión inmobiliaria (páginas 9, 10, 13). todo lo cual se enlaza con la afimación de que GPR es la legítima titular de los inmuebles y la presentación de la demanda como remedio subsidiario al ejercicio del derecho de separación en relación con la misma (páginas 3 y 5 y petitum de la demanda)

19.- A partir de esos elementos, como decíamos, se construye, junto con otros igualmente novedosos, el contenido del resto de los apartados impugnatorios del recurso, .

19.1.- Así, en el apartado tercero, bajo la rúbrica de 'error en la interpretación de los hechos en cuanto a la naturaleza y origen de la deuda', se aduce que lo que aportó PAU en el momento de la constitución de GRUPO PAU el 16 de julio de 2004 fue el crédito 'litigioso' (así se califica el crédito, a pesar de que no se había promovido por entonces ninguna contienda judicial) que PAU ostentaba frente a GPR, y que tal activo, una vez declarado judicialmente en el pleito seguido entre GPR y PAU que ningún derecho de crédito ostentaba esta última frente a aquella por razón del contrato de opción de compra que en su momento habían firmado, se transformó en una obligación de reintegro por parte de GRUPO PAU.

19.2.- Tales alegatos se reproducen en el apartado cuarto, bajo la rúbrica 'errónea interpretación de los hechos en cuanto al origen del crédito reclamado', añadiéndose el relativo a que tras la aportación del crédito en cuestión, PAU quedó reducida a la condición de mera fiduciaria de GRUPO PAU.

19.3.- También se reproducen en el apartado quinto, bajo la rúbrica 'de la condición de 'GPAU' (GRUP PAU) como titular de la deuda existente frente a mi representada', enfatizando que la condición de acreedora frente a GPR por razón del contrato de opción de compra que esta entidad había firmado con PAU pasó, desde el mismo momento de su constitución, a GRUPO PAU, incorporando los alegatos relativos a la doctrina del levantamiento del velo y, con base en estos, a que PAU y GRUPO PAU son deudoras conjunta y solidariamente frente a GPR.

19.4.- En el apartado séptimo, bajo la rúbrica 'del fraude de ley y la doctina del levantamiento del velo' se postula de nuevo, en los términos ya anticipados en el apartado quinto, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

20.- El recurso se completa en el apartado octavo con una apelación a la teoría del enriquecimiento injusto, igualmente ausente en el escrito iniciador de las actuaciones.

21.- La irrupción de todos estos alegatos en segunda instancia no resulta admisible, pues no le es dable a las partes ir modificando su discurso a medida que avanza el proceso con el fin de soslayar la suerte adversa sufrida en jalones precedentes. Cabe recordar a este respecto que el recurso de apelación, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, tiene una naturaleza esencialmente revisora. Una cosa es que se posibilite una devolución plena de la causa ante el tribunal de segunda instancia y otra bien distinta que con el recurso se abra un nuevo juicio. De este modo, no cabe plantear con ocasión de la apelación cuestiones nuevas ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como se explica en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013 , entre otras muchas menos recientes, en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio al admitirse -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma.

22.- A la vista de cuanto antecede se impone, sin necesidad de más consideraciones, la desestimación del recurso, pues, aún reconociendo el fundamento de los reparos de la recurrente a la invocación en la sentencia impugnada de la doctrina de los actos propios, no constituye esta la razón única sobre la que construye la decisión adoptada en la anterior instancia.

IV. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

23.- La desestimación del recurso comporta que la recurrente deba hacer frente a las costas ocasionadas por el mismo, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 21 de abril de 2014 en los autos de incidente concursal 284/2013 (concurso 247/2012), seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid .

2.- Imponer a GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S.L. las costas ocasionadas por su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.