Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 42/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00078/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30035 41 1 2015 0014489

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572 /2015

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS MANCOMUNIDAD DIRECCION000 DE LA MANGA

Procurador: MARIA SONSOLES BARROSO HOYA

Abogado: SONIA SANCHEZ MARTINEZ

Recurrido: PROMOCIONES ANFISA S.A., Rodrigo

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ, CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: JORGE MANRIQUE CASTELLANO, JORGE MANRIQUE CASTELLANO

ROLLO DE APELACION Nº 42/2017

JUICIO ORDINARIO Nº 572/2015

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 78

Iltmos. Sres.

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Juan Ángel Pérez López

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 572/2015 -Rollo 42/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS MANCOMUNIDAD DIRECCION000 DE LA MANGA DEL MAR MENOR, representada por la Procuradora Doña María Sonsoles Barroso Hoya, y asistida de la Letrada Doña Sonia Sánchez Martínez, contra la mercantil PROMOCIONES ANFISA S.A. y contra D. Rodrigo , representados por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez, y asistidos del Letrado Don Jorge Manrique Castellano. En esta alzada actúan como apelante el demandante y como apelado el demandado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 572/2015, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS MANCOMUNIDAD DIRECCION000 DE LA MANGA DEL MAR MENOR, representada por el Procurador Sra. María Sonsoles Barroso Hoya, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil PROMOCIONES ANFISA S.A. y a D. Rodrigo , representados por el Procurador Sr. Carlos Jiménez Martínez, de todos los pedimentos frente a ellos dirigidos con expresa condena en costas a la parte demandante'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 42/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda en que aquella dice ejercitar acumuladamente acciones declarativa de dominio, de nulidad de contrato de arrendamiento y reivindicatoria. Funda su recurso en una pluralidad de motivos, que se pueden clasificar en supuestas infracciones procesales sobre las que sin embargo no se funda una pretensión anulatoria de la sentencia, error en la apreciación de la prueba sobre el dominio, e incoherencia de la decisión con la valoración de la prueba que contiene, que debería, según la demandante, haber conducido al menos a la estimación de la demanda respecto de una de las parcelas a las que se refiere.

Para abordar adecuadamente el recurso, conviene sintetizar lo que constituye el objeto del procedimiento. La actora es una Agrupación de Comunidades de Propietarios sobre un complejo urbanístico de los contemplados en el artículo 24 números 1 y 2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal , formado por cuatro áreas, correspondientes a tres edificios y un garaje comunitario, con sus correspondientes comunidades, ubicado en La Manga del Mar Menor. Dicha Agrupación sostiene que dos parcelas vacantes situadas en la franja que linda con el Dominio público marítimo terrestre, y que estarían afectadas por una servidumbre legal de protección, constituyen elementos comunes de la macrocomunidad. El antiguo jefe de obras de la urbanización explota un chiringuito instalado sobre una de las parcelas, exenta del resto del complejo, en virtud de un supuesto contrato de arrendamiento con la promotora de la urbanización. La otra parcela se encuentra vallada, y en parte linda con la edificación del área tercera. La demandante se dirige contra la promotora, antigua propietaria de los terrenos sobre los que se construyó la urbanización, así como contra el mencionado arrendatario, con la pretensión de que se declare su dominio, se declare la nulidad del contrato de arrendamiento y se le reintegre en la posesión de esos terrenos. La prueba practicada ha sido la documental aportada por las partes, la pericial propuesta por el actor y, a propuesta de los demandados, cuya pericial fue rechazada al presentarse fuera de plazo, la testifical del Arquitecto que intervino en la construcción de la urbanización y redactó los diversos proyectos. Los demandados sostienen que la promotora es titular registral del suelo y la actora se atribuye una titularidad que no le corresponde. La juez de primera instancia funda su desestimación de la demanda en no haberse acreditado el dominio de la Comunidad sobre los terrenos discutidos - no por falta de identificación de estos como sostiene la apelante en su motivo quinto interpretando erróneamente el fundamento de derecho tercero de la sentencia, que menciona los tres requisitos clásicos de la acción reivindicatoria, indicando que no se ha acreditado el primero, haciendo especial hincapié en la insuficiencia de la pericial practicada, que entiende que la testifical pone más de manifiesto.

SEGUNDO.-Respecto a las infracciones procesales denunciadas por la apelante en las que como se ha dicho, no se funda una pretensión anulatoria sino revocatoria de la sentencia de primera instancia, de manera que las mayor parte de las alegaciones que se hacen son inseparables del fondo del asunto y en concreto de la acreditación de la condición las dos parcelas como elementos comunes del Complejo Urbanístico, es conveniente señalar en cualquier caso que no existe la incongruencia denunciada, pues la sentencia se pronuncia sobre todas las pretensiones deducidas por la actora, a las que proporciona una respuesta motivada y desestimatoria. El Tribunal Supremo tiene declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5- 98); y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS, entre otras, 6-3-86 , 16-10-86 , 17-11-86 , 22-11-86 , 31-12-86 , 21-4-88 , 20-6-89 , 3-7-89 , 23-11-89 , 27-11-89 , 4-4-90 , 16-7- 90 , 3-1-91 , 30-10-91 y 25-1-95 ). Las demás cuestiones planteadas procesales como infracciones, esto es, la valoración de la documentación aportada por la actora, del testigo tachado de enemistad y las referencias en la sentencia, más que valoración, a documentación no aportada, pertenecen al fondo del asunto.

TERCERO.-Pasando por tanto a la cuestión de si ha quedado acreditado el dominio de la demandante sobre las dos parcelas mencionadas como elementos comunes de la supracomunidad, este Tribunal discrepa de las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada. Es preciso partir de la circunstancia de que la promotora demandada, en su escrito de contestación a la demanda, opone a la pretensión dominical de la actora la circunstancia de ser titular registral y propietaria del suelo (con mención expresa sólo a la parcela sobre la que funciona el chiringuito) con una referencia al documento tercero en que viene a referirse a la reserva de propiedad de las áreas no vendidas y el derecho a edificar las distintas áreas de que consta el complejo. En ningún momento alega que dichas parcelas se encuentren fuera de la finca registral, respecto de la que no se ha practicado ninguna segregación, siendo evidente por contrario que se encuentran comprendidas dentro de los linderos de dicha finca. Sentado esto, la escritura de constitución de conjunto urbanístico, declaración de obra nueva y constitución del Régimen de Propiedad Horizontal, otorgada el 7 de septiembre de 2000 por la promotora demandada, y muy concretamente el hecho de que incluye la totalidad de la finca NUM000 del Registro de San Javier , la definición que ofrece de los elementos comunes de la comunidad, y la interpretación racional de las reservas de derechos que contiene, sumada a la historia registral de dicha finca aportada con la demanda, así como a la distribución del cien por cien de las cuotas de participación a los diversos titulares privativos, y a las particularidades del suelo en que se ubican, permite establecer que las parcelas son elementos comunes de la Agrupación, conclusión reforzada por el indicio representado por la circunstancia, puesta de manifiesto por la pericial de la actora, de que el complejo inmobiliario está catastrado con la configuración que incluye las superficies de las parcelas vacantes. En cambio, dicha conclusión no puede ser desvirtuada ni por el informe del Negociado de patrimonio del Ayuntamiento San Javier sobre inexistencia de terrenos inscritos a favor de la Comunidad según el Libro de Inventario de Bienes y Derechos del Ayuntamiento, ni por la opinión jurídica que ha expresado el testigo Arquitecto en el sentido de que la parcela la que se ha instalado el chiringuito es propiedad de la Promotora y la otra elemento Común de la Comunidad del área Tercera, ni menos por hechos introducidos en el proceso por dicho testigo y no alegados por los demandados en sus escritos de contestación, ni por las características del informe pericial de la actora, pues dicha conclusión no se ve afectada ni por el hecho de que el perito no haya consultado el proyecto básico ni todos los de ejecución, ni por los matices que merece su afirmación sobre la posibilidad de edificaciones en las parcelas y que el mismo perito efectuó hizo en el acto del juicio .

En efecto, en la citada Escritura, título constitutivo del complejo, y que da lugar a la segunda inscripción sobre la finca, la promotora demandada declara que sobre la citada finca nº NUM000 , a la que previamente asigna una extensión superficial de dieciséis mil doscientos ochenta y dos metros cuadrados, 'va a desarrollar un Complejo Urbanístico denominado ' DIRECCION000 ', sito en el Polígono NUM001 , hoy NUM002 , en la Manga del Mar Menor, termino municipal de la villa de San Javier. Complejo que se proyecta en cuatro áreas o fases denominadas área 1, área 2, área 3 y área 4, cuya superficie total es de dieciséis mil doscientos ochenta y dos metros cuadrados'.

En dicho título se establece que 'Son elementos Comunes Generales del Complejo Urbanístico las superficies del mismo no ocupadas por la proyección vertical u horizontal de lo edificado en cada una de las áreas proyectadas ni por los espacios no edificados que sirvan exclusivamente a cada una de las áreas proyectada...'(II A); y que 'En orden a conseguir la máxima funcionalidad del Complejo, adecuar la construcción de las áreas proyectadas a las estructuras del mercado y poder contar en cada momento con la financiación adecuada, la promotora para ... se reserva los siguientes Derechos: 1º) la propiedad de las áreas no vendidas y el derecho de edificar las distintas áreas de que consta el complejo en la forma, medida y condiciones que permitan las disposiciones urbanísticas y administrativas, que sean aplicables a este sector con los límites en cuanto a ocupación y máximo edificable ... 9º) Las Áreas no construidas se podrán realizar por fases ... y no contribuirán al sostenimiento de los elementos comunes del Complejo Urbanístico hasta que no estén edificadas y vendidas a terceros... (II D)'. Esta reserva de derechos, que si adolece de alguna oscuridad es únicamente atribuible a la promotora demandada, hay que ponerla en relación con la anterior definición de elemento común del Complejo sin que sea factible una interpretación de a reserva que deje sin contenido esta definición, y además ponerla en relación también con la razón de ser que de la reserva se expresa en el título, sin que se pueda considerar una carga perpetua, sino vinculada a la terminación del complejo urbanístico concretamente proyectado. Según se desprende de la certificación registral literal acompañada a la demanda, conforme a la cual la descripción no ha sufrido otra modificación que la que afecta al bloque III, que inicialmente comprendía 36 viviendas y que conforme a la inscripción cuarta, que incluye la declaración de obra nueva en construcción y división en propiedad horizontal de dicha área, ha pasado a incluir 58 viviendas más semisótanos y locales, la construcción del complejo urbanístico ha finalizado, constando las anotaciones marginales de las actas de terminaciones de las obras del Área 1 el 1 de abril de 2003, del Área 2 el 2 de octubre de 2004, del área 4 el 28 de octubre de 2006, y del Área 3 el 30 de octubre de 2006. Por tanto, y conforme a lo que establece el título constitutivo, la superficie no edificada en este última fecha, y que no que sirve exclusivamente a una de las áreas, que es el caso de las parcelas discutidas, debe considerarse elemento común de la Agrupación. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta las limitaciones a que se encuentran afectadas dichas parcelas, incluidas en la franja de servidumbre de protección de la Ley de Costas. En efecto, conforme al artículo 25 de la Ley de Costas , en dicha zona están prohibidas las edificaciones destinadas a residencia o habitación, y según la redacción vigente hasta el 21 de mayo de 2013, fecha en que se introduce una modificación no sustancial, sólo se permitirán en esta zona las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas. La parte demandada, contradiciendo el informe pericial de la actora, ha venido a indicar que ello supone la posibilidad de determinadas edificaciones. Sin embargo, lo que sin duda excluye son las edificaciones propias de un complejo urbanístico que son las que habría que tener en cuenta. No deja de ser significativo, por otra parte, que en la Resolución de 21 de marzo de 2012 de la Dirección General de Transportes y Puertos de la Consejería de Obras y Ordenación del Territorio de la Región de Murcia, la autorización concedida al codemandado Sr. Alcaraz, no es de construcción de ningún edificio, sino, conforme a su solicitud, de 'Colocación de Quisco-Bar de Madera, con vigas de perfil metálico, y colocación de mesas sobre solera de hormigón e instalación de Pérgola atornillada al suelo'.

La sentencia apelada hace hincapié en que la declaración el arquitecto testigo señalando que 'explicó que la cuestión principal de la controversia, y sobre la que ninguna de las partes hizo mención, se derivaba de la existencia de una segunda licencia, la 148/2001, obtenida a consecuencia de un cambio de Proyecto que interesó la Promotora al Sr. Fructuoso , ante la creencia de la falta de interés o éxito de unos apartamentos inicialmente proyectados en el BLOQUE000 , por lo que el testigo explicó que convirtió las inicialmente 36 viviendas del BLOQUE000 en 58 viviendas. Lo que en consecuencia tuvo que hacer el arquitecto fue añadir el espacio existente en la parcela NUM002 a la parcela NUM002 , que era en la que iban a construirse las viviendas. Así, continuó explicando, nos encontramos con el hecho de que, todo el frente que da al BLOQUE000 se quedó sin volumen, sin edificabilidad, por lo que se reservo el uso y disfrute de 490 metros con uso exclusivo y sin edificabilidad que fueron afectados al local 1, por ello, el resto de la parcela NUM002 es elemento común de la parte demandante, y la segunda consecuencia que se produce es que la Promotora demandada es la propietaria del local, y en consecuencia también de los 490 metros que tiene afectos, el resto es elemento común de la comunidad. Asimismo, la parcela NUM003 es pleno domino de Anfisa, y derivada de la gestión de Anfisa. Por ello la Promotora se hizo unas reservas. A preguntas del letrado, reiteró el testigo que el chiringuito está ubicado en parcela propiedad de Promociones Anfisa S.A. Y añadió que se necesita autorización de la Comunidad Autónoma costera y después es el Ayuntamiento quien tiene que otorgar licencia si se dan los requisitos, para poder explotar el chiringuito. Finalmente el testigo añadió a preguntas de la letrada de la parte actora que, si bien desconoce si en el Registro de la Propiedad constan esos 490 metros como propiedad de la mercantil Promociones Anfisa, S.A., ello si consta en la escritura de obra nueva'. Sin embargo, es preciso señalar que como el mismo testigo afirma, hasta entonces ninguna parte había hecho mención a esa segunda licencia. Tampoco se había hecho referencia alguna ni a la afectación al local 1 de la promotora de 490 metros cuadrados, ni se ha aportado la escritura de obra nueva del Area 3ª en que según dicho testigo figuraba dicha reserva -es la única no aportada con la demanda-, ni tampoco se menciona en la inscripción de dicha escritura, la cuarta del Registro de la Propiedad , donde la única modificación apreciable es la del número de viviendas. Por tanto, esos hechos -segunda licencia y consecuencias, posible afectación de superficie no edificada a un local- al no haber sido introducidos por las partes en el momento oportuno, esto es en los escritos de demanda y contestación, sino por un testigo, no pueden ser tenidos en cuenta en orden a la resolución de la presente Litis.

En consecuencia de lo expuesto hemos de concluir que ambas parcelas son elemento común de la Agrupación. No existe ninguna duda respecto a la identificación de esas parcelas, señaladas como vacantes, una ocupada por el chiringuito, la otra vallada, sin que se designadas en la pericial con suficiente claridad. Ambas permanecen ocupadas por quien carece de derecho a ello, una de ellas por quien la ha arrendado al promotor quien carece de facultades para ceder su uso y disfrute. Por tanto, procede, con estimación del recurso en dichos extremos, hacer la declaración que se solicita en el número 1 del suplico de la demanda, entendida por la referencia que en el mismo se hace al dictamen pericial como reconocimiento del carácter de elemento común de las dos parcelas, así como la condena pedida en el número 2 respecto a dicha declaración. E igualmente procede, accediendo a la acción reivindicatoria deducida, hacer los pronunciamientos de reintegros pedido en el número 4º, respecto a la parcela que ocupa el Sr. Rodrigo y en el nº 5.

CUARTO.-En cambio, la actora carece de legitimación para solicitar la nulidad del contrato de arrendamiento. Como se ha dicho, el mencionado contrato, en el que en principio concurren en el mismo todos los elementos de los artículo 1254 , 1261 y 1543 del Código Civil , sin que haya elementos suficientes para considerar, como también se dice en la demanda, que se trata de un contrato simulado, no autoriza al arrendatario a ocupar parcela que constituye su objeto al haber sido otorgado quien no tiene la propiedad ni la facultad de disfrute sobre la misma. Ahora bien, dicha circunstancia, no faculta a terceros a solicitar su nulidad, sin perjuicio de las acciones que puedan derivar para los contratantes en orden a la anulación o resolución del contrato

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso y la demanda, no procede hacer expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Sonsoles Barroso Hoya, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS MANCOMUNIDAD DIRECCION000 DE LA MANGA DEL MAR MENOR, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier en el Juicio Ordinario número 572/2015, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución; y en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Sonsoles Barroso Hoya, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS MANCOMUNIDAD DIRECCION000 DE LA MANGA DEL MAR MENOR contra PROMOCIONES ANFISA, S.A. y D. Rodrigo ello con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso, debemos:

1º) declarar y declaramos que la Finca Registral nº NUM000 del Registro de la propiedad Nº 1 de San Javier, que tiene los límites y cabida que se señala en dicha descripción, y que quedan reflejados en los planos de las páginas 3, 9 y 17 del informe pericial, es titularidad de la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS MANCOMUNIDAD DIRECCION000 DE LA MANGA DEL MAR MENOR, en el sentido descrito en el último párrafo del fundamento tercero de la presente resolución, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

2º) condenar y condenamos D. Rodrigo , como ocupante material una de las parcelas a reintegrar a la actora la posesión de la que actualmente viene ocupando, terrenos descritos en el Hecho Quinto de la demanda, y que es sobre la que, que reflejada en el plano de la página 3 del informe pericial de la demanda, tiene instalado el chiringuito

3º) condenar y condenamos PROMOCIONES ANFISA, S.A a reintegrar, a su costa, a la actora los terrenos descritos en el Hecho Quinto, y reflejados en el plano de la página 3 del informe pericial de la demanda.

Y que desestimándola en parte, debemos absolver y absolvemos a los demandados de los pedimentos no acogidos en los anteriores pronunciamientos.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las inatancias

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.