Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 5/2017 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00078/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

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N.I.G.37274 42 1 2015 0009405

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000273 /2016

Recurrente: E.MERCANTIL MARTIN Y PRIETO HERMANOS S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN HERRERO RODRIGUEZ

Abogado: JESUS GARCIA CARRERO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NÚMERO 78/17

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a veinte de Febrero del año dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº 273/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca,Rollo de Sala Nº5/17; han sido partes en este recurso: como parte demandante-apelante laENTIDAD MERCANTIL MARTIN Y PRIETO HERMANOS S.Lrepresentado por la procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez y bajo la dirección del letrado Don Jesús Antonio García Carrero y como demandados- apelados DOÑA Rebeca representada por el Procurador Don Ángel Martin Santiago y bajo la dirección del Letrado Don Luis Martin Santiago, yDON Sabino representado por la procuradora Doña María Cristina Torrente Moro y bajo la dirección de la letrada Doña María Jesús Iglesias; habiendo versado sobre acción de reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 2 de noviembre de 2016 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº5 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Herrero Rodríguez en nombre y representación de MARTIN Y PRIETO HERMANOS S.L contra Rebeca , al apreciarse falta de legitimación pasiva de dicha codemandada. Con imposición de costas a la parte actora.

DESTIMANDOSE LA DEMANDA formulada por la procuradora Sra. Herrero Rodríguez en nombre y representación de MARTIN Y PRIETO HERMANOS S.L contra D. Sabino , se absuelve de la misma a dicho demandado. Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia se tenga por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Apelación contra la sentencia nº 130/2016 de fecha 2 de noviembre de 2016 y previos los trámites legales oportunos, acuerde la remisión de los autos a la Superioridad para que seguido el recurso por sus trámites, dicte en su día otra que revoque la dictada por la Juzgadora a quo, y se dicte otra nueva estimando la demanda interpuesta y sean condenados los demandados a abonar a mi representada la cantidad de veintiún mil setecientos ochenta y dos euros con cuarenta y un céntimos (21.782,41 €), con expresa imposición de costas.

Dado traslado de dicho escrito por Don Sabino representado por la procuradora Doña María Cristina Torrente Moro se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso con confirmación integra de la sentencia e imposición de costas al recurrente. Por Doña Rebeca representada por el Procurador Don Ángel Martin García se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso que contestamos y confirmando la de instancia, con expresa imposición a la recurrente de las costas de ambas instancias.

TERCERO.Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr.Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMEROEn el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad (27.048,58 euros) por la entidad actora en exigencia de responsabilidad contractual frente a los codemandados al considerar que no habían abonado las facturas derivadas de la compra de repuestos como de la ejecución de obras con suministros de materiales o reparación de una cosechadora de cereales propiedad de Doña Rebeca y utilizada por Don Sabino

La sentencia de instancia desestima la demanda en relación a Doña Rebeca al considerar en esencia que no se ha aportado ninguna prueba que acredite que Doña Rebeca pactara con la demandante la revisión y reparación de la máquina, siendo a estos efectos insuficiente que el nombre de la codemandada aparezca en alguna factura), que no existe pues relación jurídica entre la demandante y codemandada que justifique la reclamación

En relación al otro codemandado, Don Sabino , se desestima la demanda, al considerar en esencia que la reparación y puesta a punto de la maquina no se realizó correctamente por la demandante, que el incumplimiento es grave o sustancial, en tanto que frustra la finalidad del contrato, malogrando las legítimas aspiraciones de la contraparte por ello la demanda ha de desestimarse.

Por la entidad demandante se formula recurso de apelación en disconformidad con la sentencia dictada la primera instancia y alegando esencialmente como fundamento del mismo, en relación con la falta de legitimación pasiva de Doña Rebeca el hecho de que se impugno el contrato de comodato, que el mismo fue celebrado aun antes de comprar la cosechadora, que los efectos jurídicos de este documento conforme al artículo 1227 del Código Civil no producen incorporación frente a terceros sino desde su incorporación al procedimiento, y que su representada contrato con Doña Rebeca como titular de la cosechadora, conocedora de la relación existente entre Don Sabino y Doña Rebeca .

En relación a la desestimación del fondo del asunto señala en esencia que no es dable la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus y si la exceptio non rite adimpleti contractus, que no es dable la aplicación del incumplimiento total y absoluto, como se señala por la Juzgadora ad quo y solo cabe un incumplimiento irregular, defectuoso o incompleto, dando lugar a su reparación mediante el principio indemnizatorio. Señala que el importe de la reparación no se discute 27.084,58 euros que deducidos los daños por importe de 5.266,17 el importe a reclamar seria de 21.782,41 euros puesto que sino cupiera el principio indemnizatorio, compensándose los daños producidos con lo realmente debido, daría lugar a un flagrante enriquecimiento injusto.

SEGUNDO. En el presente fundamento se va a analizar la falta de legitimación pasiva de la codemandada Doña Rebeca .

Sobre este extremo no puede prosperar el recurso de apelación porque como acertadamente se señala por la Magistrada de Instancia no se ha aportado ninguna prueba que acredite que la demandada pactara con la entidad mercantil Martin y Prieto Hermanos S.L la revisión y reparación de la cosechadora, no siendo a estos efectos suficiente con que se haya emitido por la demandante alguna factura a su nombre, máxime cuando la factura nº NUM000 de 20 de mayo de 2015 que conlleva el importe más relevante de la reclamación (23.646,36) se emitió a nombre de Rebeca y posteriormente se modificó a nombre de Don Sabino (folio 22). No se ha acreditado que ninguna de las hojas de encargo o facturas o similar que aparezca firmado por la demandada.

Ejemplo de lo anterior es que las facturas reclamadas de fecha posterior a la factura nº NUM000 ya vienen emitidas a nombre de Don Sabino , así factura de fecha 15 de junio de 2015 por importe de 1.429,09 euros (folio 10), factura de 2 de julio de 2015 por importe de 1.213,70 euros (folio 15) por importe de 1.213.70 euros, factura de 2 de julio de 2015 por importe de 101,34 euros (folio 18), factura de 30 de junio de 2015 por importe de 553,89 euros (folio 20). La única excepción es la factura de fecha 30 de mayo de 2015 por importe de 359,81 euros (folio 32) pero sin embargo esa factura se refiere a albaranes de fecha anterior al 20 de mayo o del mismo 20 y 21 de mayo. Es decir dicho proceder corrobora lo expuesta por la demandada en relación a que la misma no contrato con la demandante, sino que el nombre de la misma aparece al estar la documentación a su nombre, pero que una vez avisada la empresa de esta circunstancia ya factura a nombre de Don Sabino .

No podemos obviar que se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual y por tanto se debe probar la existencia de dicha relación con Doña Rebeca , extremo que no se ha producido. Si la entidad mercantil asegura tal como se expone en su recurso que actuó sobre la base de que Doña Rebeca era titular de la cosechadora conocedora de la relación existente entre la misma y Don Sabino debería haber acreditado dicho extremo en su momento, máxime si tenemos en cuenta que nos estamos refiriendo a servicios y compra de materiales por cantidades muy importantes, de más de 23.000 euros.

Todo ello viene además corroborado por la existencia del contrato de comodato, que une a Doña Rebeca y Don Sabino , documento nº1 de la contestación de Doña Rebeca (folios 96 a 99), que a pesar de lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala visionada la grabación de la audiencia previa (segundos 36 a 40) no aprecia que se haya impugnado ya que el letrado en dicha audiencia solo hace referencia al documento pericial. Por otra parte dicho contrato tiene fecha de 1 de abril de 2014 es decir anterior a la fecha de cualquiera de las facturas reclamadas.

Por otra parte no puede surtir efecto la alegación al artículo 1227 del Código Civil , ya que la referencia a dicho artículo seria relevante en orden a justificar la legitimación de la demandada si se hubiera acreditado la relación contractual entre las partes, es decir que si la relación contractual entre Doña Rebeca y la entidad mercantil se hubiera justificado la misma no podría eludir su responsabilidad en base a dicho contrato, sin embargo como se ha expuesto no se ha probado la existencia de dicha relación contractual.

Por todo lo expuesto procede desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.Se alega por la parte apelante que no nos encontramos ante la exceptio non adimpleti contractus y si ante la exceptio non rite adimpleti contractus, que no nos encontramos ante la aplicación del incumplimiento total y absoluto, como se señala por la Juzgadora ad quo y solo cabe un incumplimiento irregular, defectuoso o incompleto, dando lugar a su reparación mediante el principio indemnizatorio. Señala que el importe de la reparación no se discute 27.084,58 euros y por tanto deducidos los daños por importe de 5.266,17 el importe a reclamar seria de 21.782,41 euros.

Es necesario señalar con carácter general en relación al contrato de arrendamiento de obra o servicio regulado en el art. 1544 del Código Civil , que es el convenido entre las partes, que el mismo es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones reciprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra o prestar el servicio conforme a las cualidades pactada entre las partes, ya que este contrato no se agota en la mera ejecución de la obra o servicio encomendada, sino que exige por parte de la contratista una realización de misma reuniendo las calidades, utilidad y/o funcionalidad prometida y que además no adolezca de vicios o defectos que priven o disminuyan el valor o la utilidad prevista en el contrato por el comitente, dado que es precisamente ese resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye su esencia , según una consolidada jurisprudencia del TS reflejada, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de enero 1997 y 14 de julio de 2006 .

El comitente puede así rehusar el pago del precio que se le reclama si el contratista no le ha hecho la entrega, no puso la obra a su disposición ( exceptio non adimpleti contractus) o bien en supuestos en que los defectos que presente la ejecutada priven totalmente de valor y utilidad a la misma, pero cuando lo denunciado son defectos puntuales, el incumplimiento ha de estimarse es parcial o defectuoso( excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) al no frustrar la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda disminuirla y, en tal caso, los derechos que asisten al citado son o solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos.

En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que: '... si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio '.

Aplicada tal doctrina al supuesto de autos, una vez que en el recurso de apelación el recurrente señala que no nos encontramos ante la exceptio non adimpleti contractus sino ante un cumplimiento del contrato defectuoso o incompleto posteriormente corregido, la cuestión objeto de debate debe centrarse en la clase de incumplimiento ante el que nos encontramos si ante unos defectos que han privado totalmente de valor y utilidad a la reparación y mantenimiento efectuado en la cosechadora, o por el contrario nos encontramos ante defectos no esenciales, por lo que el incumplimiento ha de estimarse es parcial o defectuoso .

Pues bien al respecto, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a discrepar en este punto del criterio de la Juzgadora de instancia y considerar que por la prueba practicada en autos no se puede considerar que se ha producido por parte de la entidad demandante un incumplimiento de tal magnitud que haya dado lugar a que se frustre íntegramente la finalidad con la reparación y mantenimiento efectuado y haya sido imposible su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente con lo que ello supone de concluir que es a este último a quien incumbía su carga, de acuerdo con las reglas generales del art. 217 de la L.E.Civil .

Así tenemos que considerar que la principal prueba en que se basa el demandado Don Sabino para oponerse al pago reclamado es el informe pericial existente en autos del que se infiere un mal funcionamiento de la cosechadora, argumento que el perito Don Norberto mantiene en el acto de la vista al señalar que la existencia de tanto grano en el suelo se debe a una cuestión mecánica de la máquina, que no encuentra otra explicación. Sin embargo tenemos que señalar que esta pericia no es de la máquina de la cosechadora, es mas no consta ni en el informe pericial, ni posteriormente en su declaración en el acto de la vista, que el perito haya examinado la cosechadora, para determinar efectivamente cual era el fallo mecánico de la misa y cuál era su transcendencia y mucho menos si posteriormente fue solucionado. El informe pericial se limita a cuantificar los daños producidos en una finca como consecuencia de un mal funcionamiento de la misma, pero no se puede considerar como un informe pericial sobre el estado de la cosechadora o sobre el origen de la avería o transcendencia del mismo. En consecuencia dicho informe no puede servir de base para considerar que los defectos existentes en los trabajos de reparación y mantenimiento de la cosechadora fueran de tal entidad que la hacían inservible de forma permanente e irreversible para llevar a cabo su finalidad.

De la prueba practicada no ha quedado acreditado que la perdida de granos que la maquina cosechadora presentó al menos en los trabajos realizados en la primera semana del mes de julio de 2015 en la finca de Doña Ángela tuvieran su origen en las facturas reclamadas. Este Tribunal no tiene los conocimientos técnicos necesarios para conocer como funciona una cosechadora, ni los elementos imprescindibles en el mantenimiento de la misma. En consecuencia en la factura de mayor cuantía de las reclamadas (23.646,36 euros) en su descripción de trabajos a realizar se señala 'Desplazamiento a montar alternador sustituir cadena de garganta y revisar rodamiento de esta. Revisar fuga de bomba de molinete. Cambiar parrilla. La trae caliente. Revisar cilindro trilla, cambiar las poleas de variador de ventilador, llave de compresor. Revisar polea de tensor de Trilla, criba, separadores de sacudidores y tacos, bandeja de granzas, tonillo tope.', no se ha acreditado que la realización de estos trabajos tenga conexión con la perdida de grano que se produjo. No se ha explicado por medio por ejemplo de un informe pericial dicha conexión, carga de la prueba que corresponde a la parte que alega la misma.

Por otra parte aunque se parta de dicha conexión, como acepta la parte apelante en su escrito de recurso, la avería debe ser de tal naturaleza que la hagan inservible para el fin que se pretende, es decir que no sea subsanable y en el presente de la prueba testifical, pericial e interrogatorio de parte resulta que empleados de la entidad demandante se desplazaron para arreglar la avería de la cosechadora, manteniendo Don Sabino que a pesar de intentar solucionar el problema no lo consiguieron, por lo que tuvo que llamar al concesionario de Valladolid, para que vinieran a arreglar la cosechadora, lo cual consiguieron, señala que arreglaron la maquina satisfactoriamente (minuto 33:14). Es decir el demandado mantiene que los trabajadores de la mercantil demandante no consiguieron arreglar la máquina, y sin embargo los técnicos de Valladolid si fueron capaces, no obstante no presente ninguna prueba de que la maquina fuera efectivamente arreglada por otro concesionario. Es evidente que dicho concesionario tuvo que emitir la correspondiente factura de arreglo, sin embargo la única prueba que se aporta respecto a este extremo es su declaración, que es claramente insuficiente. La existencia de dicha factura de reparación es transcendente no solo para determinar que efectivamente la maquina no fue reparada de forma adecuada por la demandante una vez que surgieron problemas, sino también para determinar la cuantía de dicha reparación, ya que no podemos olvidar que se reclaman más de veinte mil euros, por lo que la cuantía de la factura de reparación supuestamente realizada desde Valladolid es importante para cuantificar la importancia de la deficiencias existentes y si tenían relación con las reparación efectuadas previamente.

En relación a este extremo señala que en su declaración posteriormente Don Sabino (min 38) señala que actualmente la cosechadora funciona correctamente.

Por otra parte también es necesario señalar que con anterioridad a la recogida que se efectuó en julio de 2015, también se señala que cosechó en Badajoz, sin que se haya acreditado que la cosechadora funcionara de forma inadecuada durante este tiempo.

En consecuencia esta Sala considera que no se ha acreditado que las deficiencias en la reparación de la cosechadora tuvieran tal entidad que hicieran imposible que se dedicara al uso pretendido, sin que fueran subsanables, entender lo contrario con la prueba existente en autos, supondría que después de una reparación y compra de elementos cuya cuantía asciende a 27.048,50 euros, por la simple manifestación del demandado de que la entidad mercantil no supo arreglar la avería existente y que tuvo que llamar a otro concesionario para que lo arreglara, se sustrajera del abono de una cantidad tan importante, cuando no acredita esa reparación efectuada por un tercero, que es fácilmente demostrable.

Es decir partiendo de que la cosechadora presentaba algún defecto en su reparación y que por este motivo no se le factura por la entidad demandante la nueva reparación, no ha quedado acreditado que una vez efectuados estos nuevos trabajos la cosechadora no se hubieran solucionado los posibles defectos. Como se ha expuesto hubiera sido sencillo para la parte demandada justificar la existencia de dichos desperfectos y que no han sido reparados correctamente.

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Por todo lo expuesto y conforme a lo alegado por el propio demandante en el recurso de apelación se entiende que nos encontramos ante una exceptio non rite adimpleti contractus, de cumplimiento defectuoso cuya consecuencia seria por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia».

En este extremo la parte apelante señala que se deben descontar los 5.266,17 euros por los daños causados en la finca que cosechaba el demandado. En realidad la naturaleza jurídica de dicha cantidad corresponde a la indemnización por los daños causados a un tercero, que tiene como origen el mal funcionamiento de la máquina, pero que no se corresponde con la reducción del precio, ya que dicha indemnización se debería abonar con independencia del precio de la factura, es decir la avería seguiría existiendo a pesar del pago de dicha cantidad. Sin embargo al ser esta cantidad aceptada por la parte apelante y no existir ningún otro elemento objetivo que permita a este tribunal determinar la cuantía de dicha reducción se aplica dicha suma como rebaja de la cantidad reclamada inicialmente de 27.048,58.

Por todo lo expuesto se condena a Don Sabino a abonar a la entidad mercantil Martin y Prieto Hermanos S.L la cantidad de 21.782.41 euros.

COSTAS.En relación a Don Sabino la estimación del recurso, que implica una estimación parcial de la demanda, debe implicar la no imposición de costas en ambas instancias; art 394 y 398 LEC .

En relación a Doña Rebeca de conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidadMartin y Prieto Hermanos S.Lfrente a la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2016 por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca en el sentido de condenar a Don Sabino a abonar a la entidad Martin y Prieto Hermanos S.L la cantidad de veintiún mil setecientos ochenta y dos euros con cuarenta y un céntimos (21.782.41) Sin imposición de costas respecto al mismo en ninguna de las dos instancias.

En relación a los pronunciamientos relativos a Doña Rebeca se confirman íntegramente los contenidos en la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016 , con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.