Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 385/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00078/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0000261
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000030 /2017
Recurrente: Constancio
Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado: FERNANDO VECINO PRADAL
Recurrido: Adela
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: CRISTINA ALONSO FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 78
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: FAMILIA
LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 385 de 2017, dimanante de Juicio nº 30/2017, del Juzgado de Violencia
sobre la mujer nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25
de Julio de 2017 ,siendo parte, demandante apelada DOÑA Adela , representada ante este Tribunal por el
Procurador Don Enrique Sedano Ronda y defendido por la Letrada Doña Cristina Alonso Fernández; y como
demandado apelante DON Constancio , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Alejandro
Ruiz de Landa y defendido por el Letrado Don Fernando Vecino Pradal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.

ENRIQUE SEDANO RONDA, en nombre y representación de Doña Adela contra D. Constancio representado por el procurador ALEJANDRO RUIZ DE LANDA, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: - El hijo menor de edad, Gregorio , quedara bajo la guarda y custodia de la madre Doña Adela , siendo la patria potestad compartida.

- Régimen de estancia paterno-filial: . fines de semana alternos: desde las 18:30 del viernes a las 20:00 horas del domingo.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

.Dos días de cada semana, martes y miércoles (habida cuenta que DIRECCION001 permanece cerrado los jueves) de 17:00 a 20:00 horas.

. La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años pares y a la madre los impares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte.

Vacaciones escolares de verano en quincenas no consecutivas, y los días no lectivos del mes de junio corresponderán al progenitor a quien corresponda en cada anualidad la primera quincena del mes de julio, y los días no lectivos del mes de septiembre a quien corresponda la segunda quincena del mes de agosto.

En Navidad, un primer periodo desde las 19 h del día que acaban las clases escolares hasta las 19 horas del día 30 de diciembre , y un segundo periodo desde las 19 h del día 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al del reinicio del curso escolar a las 19 horas.

En Semana Santa dos periodos según calendario escolar, variable según años, el primero desde las 19 h del dia que acaban las clases escolares hasta la mitad del periodo a las 19 horas, y un segundo periodo desde ese día hasta el dia inmediatamente anterior al del reinicio del curso escolar a las 19 horas.

En las presentes vacaciones de verano, le corresponderá al padre 10 días en el mes de agosto, con elección de la madre del periodo vacacional.

Todas las entregas y recogidas se llevaran a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de Burgos, autorizándose para que Doña Clara pueda delegar en un tercero las entregas y recogidas en dicho centro.

- D. Constancio entregará como pensión de alimentos para el hijo menor de edad la cantidad de 225 euros/mes. Dicha cantidad deberá ingresarla por adelantado, en la cuenta que al efecto designe la madre, dentro de los diez primeros días de cada mes; Esta cantidad se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Así como el 50% de los gastos extraordinarios y el 50% de los gastos producidos como consecuencia del inicio del curso escolar (matricula academica, libros de texto, material escolar, uniformes escolares -en su caso-o cualesquiera otros de análoga naturaleza).

Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Constancio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 20 de Marzo de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO- Formula recurso de apelación el demandado Don Constancio contra la Sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijo menor de edad, solicitando se acuerde: 1.-El reconocimiento del equipo psicosocial para el establecimiento de un PIF en aras de una futura guarda y custodia compartida.

2.-La reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 175 euros mensuales.

3.-La consideración de los gastos de inicio escolar, como ordinarios.

4.-Que las recogidas del menor por parte del padre sean a las 15:00 horas en la guardería y entrega a las 20:00 horas en el punto de encuentro.

El Ministerio Fiscal y la demandante, madre del menor, se oponen al Recurso de apelación.



SEGUNDO- Reconocimiento del equipo psicosocial para el establecimiento de un PIF en aras de una futura guarda y custodia compartida.

El letrado de la parte apelante en el acto de la vista del juicio en primera instancia, tras la práctica de las pruebas, interesó se mantuviera la guarda y custodia materna del menor acordada por acuerdo de las partes en el Auto de Medidas Provisionales, con una sola modificación relativa a la hora de recogida del hijo por parte del padre los viernes que le corresponde el fin de semana.

En este recurso de apelación no se impugna, tampoco, el régimen de guarda y custodia materno establecido por la Sentencia recurrida.

La Sentencia recurrida deniega la guarda y custodia compartida y establece la guarda y custodia materna, acordada ya en el Auto de medidas provisionales, por no existir comunicación alguna entre ellos, y por la elevada situación de conflictividad existente entre los progenitores en relación a cuestiones ordinarias, como atención médica del menor, entregas y recogidas del menor, periodos vacacionales; apreciación que no se discute en el recurso de apelación.

Además de no concurrir los requisitos legales para la custodia compartida del art. 92 del Código Civil (se ha acordado la apertura del juicio oral por violencia doméstica contra el Sr. Constancio , Diligencias Urgentes 72/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer), se ha constatado que no existe una mínima capacidad de dialogo entre los progenitores.

Mientras la causa penal abierta por violencia doméstica no concluya, no resulta adecuado ni el inicio de un Programa de Intervención Familiar para reducir la conflictividad existente entre los progenitores, ni la valoración pericial de su procedencia; pues solo concluido el procedimiento penal, y dependiendo de su resultado, procedería, en su caso, valorar las circunstancias concurrentes en ese momento, en aras a una futura petición de guarda y custodia compartida, que, en su caso, necesariamente exigiría acudir a un procedimiento de modificación de medidas formulando la demanda judicial oportuna.

Señalar por último que la denegación de la prueba pericial de Informe psicosocial por la Juzgadora de Instancia solicitada por el recurrente a los efectos de valorar la procedencia de una guarda y custodia compartida, estaba totalmente justificada teniendo en cuenta la prohibición legal de su establecimiento por encontrarse incurso el recurrente en causa penal por violencia doméstica ( art. 92 C.C .); pronunciamiento, que no puede considerarse le cause indefensión pues fue consentido por la parte recurrente, que se aquietó con el mismo, pues no lo recurrió, ni formuló protesta.



TERCERO: Reducción de la pensión de alimentos a 175 € mensuales, y consideración de los gastos del inicio escolar como gastos ordinarios.

La Sentencia recurrida dispone que el Sr. Constancio abone una pensión de alimentos para el hijo menor de edad de 225 €/mes, y el 50% de los gastos extraordinarios y el 50% de los gastos producidos como consecuencia del inicio del curso escolar (matrícula académica, libros de texto, material escolar, uniformes escolares -en su caso- o cualesquiera otros de análoga naturaleza).

Conforme se establece en los artículos 145 y 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o necesidades de quien los da y a las necesidades de quien los reciba; debiendo repartirse el pago de la pensión de alimentos entre los varios obligados al pago cuando recaiga la obligación de alimentos entre dos o más persones, en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Los progenitores del menor Gregorio tienen unos ingresos similares.

El Sr. Constancio , tiene los ingresos procedentes de su trabajo, como profesional autónomo, como comercial para la Compañía de DIRECCION000 S.A., que son variables, habiendo declarado en el acto del juicio el Sr. Constancio que ascienden a unos 1000-1200 €, que resulta coherente con las facturaciones aportadas entre las que se incluye el concepto OTROS PAGOS de 250 € (212,50 € netos) correspondiente a una subvención mensual de DIRECCION000 .

Debe recordarse que el deber de prestar alimentos a un hijo menor de edad constituye un deber insoslayable derivado de la filiación, que debe prestarse aún a costa de un gran sacrificio del progenitor.

Como gastos tiene la cuota mensual hipotecaria de 340 € y gastos propios del uso y mantenimiento de la vivienda de su propiedad.

La madre tiene igualmente, los gastos propios del uso y mantenimiento de la vivienda de su propiedad, la cuota mensual de la hipoteca de 142 €; percibiendo unos ingresos de 1357 € (año 2016), correspondientes a la pensión de viudedad.

La Sra. Adela percibe la pensión de orfandad y una prestación económica por discapacidad de la que es beneficiario su hijo mayor, Aureliano de 7 años de edad, que obviamente no se pueden computar como ingresos de la madre, por cuanto tienen una finalidad especifica atender las necesidades del menor, que tiene reconocido una discapacidad del 69%, con necesidades educativas especiales.

El menor Gregorio tiene los gastos propios de un menor de su edad y unos gastos mensuales (272 €) de guardería (que incluye la comida).

El Sr. Constancio en Mayo de 2017 consensuó con la madre en el procedimiento de medidas provisionales el pago de alimentos por importe de 225 € mensuales.

Y en las conclusiones, en el acto de vista, el letrado del recurrente ofreció el pago de 200 € mensuales como alimentos ordinarios.

Teniendo en cuenta todos los datos expuestos, valorando como contribución a los alimentos también los cuidados y atenciones que la madre presta al menor, el mantenimiento por la Sentencia recurrida de la cuantía fijada en el Auto de medidas provisionales es acertado.

Ahora bien, teniendo en cuenta la capacidad económica de uno y otro progenitor, la cuantía de los alimentos establecida, los gastos o necesidades del menor, teniendo en cuenta especialmente que Gregorio , de 3 años de edad actualmente, en septiembre próximo comenzará la escolarización obligatoria, lo que supondrá la desaparición del gasto de guardería, y aún valorando la posibilidad de que se mantenga el gasto por comedor escolar, no resulta procedente excluir de la pensión de alimentos de 225 €/mensuales los gastos del inicio del curso escolar, gastos de naturaleza ordinaria, dada su condición de gasto periódico y previsible de todo menor en edad escolar.

Procede estimar el recurso de apelación en este extremo.



CUARTO: Que las recogidas del menor por parte del padre sean a las 15:00 horas en la guardería y entrega a las 20:00 horas en el punto de encuentro.

La Sentencia recurrida establece visitas intersemanales, martes y miércoles de 17 horas a 20 horas, con la entrega y recogida en el DIRECCION001 .

La entrega y recogida del menor en DIRECCION001 se solicitó por el recurrente en primera instancia.

La Sentencia recurrida accede a esta petición, que también formuló el Ministerio Fiscal, en atención a ' la elevada conflictividad entre los progenitores, que se ha hechos extensiva a las entregas y recogidas del menor' , por entender que se debe preservar al menor de nuevas fuentes de conflicto.

El recurrente reconoce en su recurso que solicitó la intervención del DIRECCION001 en las visitas, pero que ello no ha de suponer la pérdida de derechos, pues antes recogía al menor a las 15 horas en la guardería y la Sentencia recurrida le ha reducido dos horas la estancia con el menor, al establecer, por los horarios de DIRECCION001 , la recogida del menor a las 17 horas.

Teniendo en cuenta que con la entrega y recogida del menor en DIRECCION001 lo que se busca es evitar el encuentro de los progenitores, en evitación de posibles conflictos, encuentros que tampoco se producirían de recoger el padre al menor a la salida de la Guardería a las 15 horas, como venía haciende con anterioridad a la Sentencia, carece de justificación la reducción del tiempo de estancia del menor con su padre en las visitas intersemanales, operada como consecuencia de la petición del propio recurrente que no valoró el verdadero alcance de su petición, por razón de los horarios de apertura de DIRECCION001 .



QUINTO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta Segunda Instancia.( artículo 398 L.E.C .).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Constancio contra la Sentencia de fecha 25 de Julio de 2017 dictada por la Ilma Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos que se revoca, parcialmente, en el siguiente sentido: 1-Se mantiene el pronunciamiento de la Sentencia recurrida en relación a la pensión de alimentos del hijo menor de edad que, mensualmente, ha de abonar Don Constancio , así como el pronunciamiento relativo al pago del 50% de los gastos extraordinarios, dejando sin efecto el pago por el Sr. Constancio del 50% de los gastos producidos como consecuencia del inicio del curso escolar, gasto ordinario que está incluido en la cuantía mensual de la pensión de alimentos .

2-Las visitas intersemanales, martes y miércoles, del menor con el padre serán desde la salida del menor de la guardería a las 15 horas, donde será recogido por el padre, hasta las 20 horas en que el padre dejará al menor en el Punto de Encuentro DIRECCION001 .

3-Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta Segunda Instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.