Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 492/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00078/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 43 1 2016 0000001
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000018 /2016
Recurrente: Marina
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: MARIA JOSE FERNANDEZ SANCHEZ
Recurrido: Federico
Procurador: ISABEL CRESPO PRADA
Abogado: LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA
SENTENCIA Nº. 78/18
ILMOS. SRES.:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.-Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.-Magistrado.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado.
En León, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
procedimiento de modificación de medidas contencioso nº 18/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción
nº 4 de LEÓN, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 492/2017, en los que
aparecen como parte apelante DÑA. Marina
, representado por la Procuradora Dña. Ana García Guarás, y
asistida por la Letrada María José Fernández Sánchez; y como parte apelada D. Federico , y el MINISTERIO
FISCAL , representado por la Procuradora Dña. Isabel Crespo Prada, y asistido por el Abogado D. Luis Carlos

Freire Sáenz de la Calzada, sobre modificación de medidas definitivas de familia, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 20 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por la procuradora Dª ISABEL CRESPO PRADA en nombre y representación de Federico frente a Marina , siendo procedentes las siguientes modificaciones de medidas en relación a la Sentencia 29/07 juicio verbal 8/06 de fecha 13.7.2007 y al auto dictado en la EFM 70/13 de fecha 26.3.15: -Guar da y custodia del menor a favor del padre Sr. Federico , siendo la patria potestad compartida -Uso y disfrute del domicilio familiar, ajuar doméstico, a favor del hijo y del progenitor-custodio. Los gastos de la vivienda derivados de los consumos susceptibles de individualización serán satisfechos por el padre. La hipoteca y demás gastos derivados de la propiedad (IBI, impuestos, seguros, etc) serán satisfechos por ambos conforme conste en el título propiedad/escrituras.

-Régi men de visitas materno-filial: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo, además una tarde entre semana, los miércoles de 17 a 20 horas; y mitad de vacaciones escolares, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

-Pens ión alimenticia a favor del menor y con cargo a la madre: 100 euros/mensuales, a pagar en los siete primeros días del mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el padre, actualizable anualmente conforme IPC u organismo que le sustituya. Derivado de lo anterior, se extingue la pensión alimenticia del padre.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por D. Marina recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 28/02/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas. El procedimiento en el que se ha pronunciado la sentencia recurrida se siguió por la demanda de modificación de medidas definitivas de derecho de familia previamente acordadas. En concreto, se solicitaba la atribución de la guarda y custodia del hijo común, que la sentencia acogía en atención al cambio de las circunstancias consideradas con anterioridad, pronunciamiento que la recurrente no impugna, pero sí algunos de los pronunciamientos de los efectos derivados de dicho cambio, a saber: 1. Pago de pensión alimenticia por importe de 100 euros mensuales. La recurrente considera que al tener nula capacidad económica no resulta procedente la pensión acordada. Y el mismo argumento lo hace extensivo a los gastos extraordinarios.

2. Pago de hipoteca de la vivienda común. Considera que al haberse atribuido la misma en la sentencia al padre, debe ser este quien asuma la hipoteca.

Por su parte, el demandante y el Ministerio Fiscal consideran que la sentencia debe confirmarse por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Debe estimarse el recurso interpuesto en relación con los pronunciamientos emitidos en la sentencia sobre la pensión alimenticia y gastos extraordinarios del hijo menor, en la medida en la valoración de la prueba realizada en la instancia revela una ínfima capacidad económica de la apelante que le impide de todo punto abonar cualquier suma en tales conceptos. En efecto, de la documentación bancaria, tributaria y de Seguridad Social aportada resultan acreditados unos ingresos mínimos y la manifiesta incapacidad de la apelante para hacer frente a sus obligaciones económicas, como los préstamos bancarios suscritos, la renta de arrendamiento del local en el que desarrolla su actividad, o las cuotas de Seguridad Social devengadas.

Y en concreto, de la liquidación del IVA correspondiente al primer trimestre de 2017 (más reciente por tanto que la de IRPF de 2016, a la que alude la apelante en el recurso, pero que no acompaña a este), resultan unas percepciones íntegras de 185,41 euros mensuales. Y de hecho, la propia sentencia asume la precaria situación económica de la apelante cuando expresa que cuantifica el importe de la pensión alimenticia en atención a ' la delicada situación económica que la madre dice tener '.

Por lo tanto, el debate gira más en torno más que a una cuestión de orden fáctico, como es tal delicada situación económica, a una controversia estrictamente jurídica, sobre si en tales circunstancias debe o no acordarse el pago de una pensión alimenticia por parte de la madre.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 expresaba que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 '.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos, en el que la sentencia considera acreditada una situación económica delicada de la demandada, que a la vista de la documentación acompañada a su contestación resulta ilustrativa de la absoluta insuficiencia de sus recursos económicos para hacer frente a sus propias necesidades, las cuales además se incrementan con la pérdida del uso de la vivienda común, determina el que deba modificarse la sentencia impugnada en relación con la imposición a la apelante de abonar una pensión alimenticia a su hijo menor de 100 euros mensuales, y de hacer frente al 50% de sus gastos extraordinarios, pronunciamientos que deben suprimirse de la sentencia.



TERCERO.- No obstante, el recurso no puede prosperar en relación con la decisión contenida en la sentencia acerca del pago de hipoteca de la vivienda, que la aquella determina que sean satisfechos por ambos conforme conste en el título propiedad/escrituras.

Al respecto de la consideración de la contribución a los pagos del préstamo hipotecario, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 explicaba que ' esta sala...ha mantenido que no es tal carga sino una deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2 C. Civil ) ( Sentencias de 28-3-2011 y 5-11-2008 ).

Como tal deuda ha de ser afrontada al 50% por cada uno de los cónyuges, sin que pueda alterarse la obligación por razón del interés del menor, el cual debió de ser valorado a la hora de calcular la pensión por alimentos '.

Y esta Sala ha venido resolviendo de conformidad con dicha doctrina, entre otras, en la sentencia de 18 de enero de 2016 , en la que se indicaba que ' resulta, pues, de aplicación lo dispuesto en el artículo 392 y siguientes del CC , de modo que cada uno de los condóminos debe abonar el importe de la hipoteca, en proporción a las cuotas de participación de cada uno en la propiedad, que en este caso es por mitad, y de conformidad con las obligaciones asumidas por cada parte, en la escritura de constitución de hipoteca con un tercero, la entidad bancaria que les concedió el citado préstamo conforme a unas condiciones determinadas y que es precisamente lo que se determina en la sentencia recurrida al establecer que ambos litigantes deben satisfacer por mitad los gastos inherentes a la propiedad del inmueble. Y ello sin perjuicio, de lo que resulte en la liquidación, en la que se deberán de tener en cuenta los pagos de cada uno de las obligados al pago, produciéndose las correspondientes compensaciones de lo que se hubiera abonado demás por uno de los obligados al pago de la hipoteca '.



CUARTO.- En relación con las costas procesales, no resulta procedente su imposición a ninguna de las partes de acuerdo con el art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC , atendida la necesidad de aplicación de las reglas legales supletorias reguladoras de la carga de la prueba para el caso de insuficiencia de los medios de prueba practicados, derivada en esencia de la falta de plasmación por escrito del contrato de ejecución de obra al que se refiere la controversia, y de la que resulta por tanto la existencia de relevantes dudas de hecho.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana García Guarás, en nombre y representación de D. Marina contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de LEÓN, en fecha 20 de julio de 2017 , en procedimiento de modificación de medidas contencioso nº 18/2016 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 24 de diciembre siguiente, y que revocamos exclusivamente para suprimir el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a favor del menor y con cargo a la madre por importe de 100 euros/mensuales, así como gastos extraordinarios, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas de la presente alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.